DIRECTIVE 2013/40/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 12 août 2013 relative aux attaques contre les systèmes d’information et remplaçant la décision-cadre 2005/222/JAI du Conseil

(1)

La présente directive a pour objectif de rapprocher le droit pénal des États membres dans le domaine des attaques contre les systèmes d’information en fixant des règles minimales concernant la définition des infractions pénales et les sanctions applicables, et de renforcer la coopération entre les autorités compétentes, notamment la police et les autres services spécialisés chargés de l’application de la loi dans les États membres, ainsi que les agences et organes spécialisés compétents de l’Union, tels qu’Eurojust, Europol et son Centre européen de lutte contre la cybercriminalité et l’Agence européenne chargée de la sécurité des réseaux et de l’information (ENISA).

(2)

Les systèmes d’information représentent un élément essentiel de l’interaction politique, sociale et économique au sein de l’Union. La société est très dépendante de ce type de systèmes et ce phénomène va croissant. Le bon fonctionnement et la sécurité de ces systèmes au sein de l’Union sont fondamentaux pour le développement du marché intérieur et d’une économie compétitive et innovante. Le fait de garantir un niveau de protection approprié des systèmes d’information devrait faire partie d’un cadre global de mesures de prévention efficaces accompagnant les réponses pénales à la cybercriminalité.

(3)

Les attaques contre les systèmes d’information, et en particulier celles liées à la criminalité organisée, constituent une menace croissante au sein de l’Union et à l’échelle mondiale, et l’éventualité d’attaques terroristes ou politiques contre les systèmes d’information qui font partie de l’infrastructure critique des États membres et de l’Union suscite de plus en plus d’inquiétude. Cette situation menace la réalisation d’une société de l’information plus sûre et d’un espace de liberté, de sécurité et de justice, et appelle donc une réaction au niveau de l’Union ainsi qu’une amélioration de la coopération et de la coordination au niveau international.

(4)

Il existe plusieurs infrastructures critiques dans l’Union, dont l’arrêt ou la destruction aurait un impact transfrontalier significatif. Compte tenu de la nécessité de renforcer la capacité de protection des infrastructures critiques au sein de l’Union, il est devenu manifeste que les mesures de lutte contre les cyberattaques devraient s’accompagner de sanctions pénales sévères, reflétant la gravité de ces attaques. Une infrastructure critique pourrait s’entendre comme un point, un système ou une partie de celui-ci, situé dans des États membres, qui est indispensable au maintien des fonctions vitales de la société, de la santé, de la sûreté, de la sécurité et du bien-être économique ou social des citoyens, comme les centrales électriques, les réseaux de transport et les réseaux publics, et dont l’arrêt ou la destruction aurait un impact significatif dans un État membre du fait de la défaillance de ces fonctions.

(5)

On constate une tendance à la perpétration d’attaques à grande échelle de plus en plus dangereuses et récurrentes contre des systèmes d’information qui peuvent souvent être critiques pour les États membres ou pour certaines fonctions du secteur public ou privé. Parallèlement, des méthodes de plus en plus sophistiquées sont mises au point, telles que la création et l’utilisation de «réseaux zombies», qui impliquent une infraction pénale en plusieurs stades, chaque stade pouvant à lui seul menacer gravement les intérêts publics. La présente directive vise, entre autres, à mettre en place des sanctions pénales en ce qui concerne la création de réseaux zombies, c’est-à-dire l’acte d’établir un contrôle à distance d’un nombre important d’ordinateurs en les contaminant au moyen de logiciels malveillants dans le cadre de cyberattaques ciblées. Une fois créé, le réseau d’ordinateurs contaminés qui constitue le réseau zombie peut être activé à l’insu des utilisateurs des ordinateurs dans le but de lancer une cyberattaque à grande échelle, qui est en général à même de causer un grave préjudice, comme indiqué dans la présente directive. Les États membres peuvent déterminer, en fonction de leur droit national et de leur pratique nationale, ce qui constitue un préjudice grave, comme le fait d’arrêter des services de réseau présentant un intérêt public important, ou de causer des coûts financiers majeurs ou la perte de données à caractère personnel ou d’informations sensibles.

(6)

Des cyberattaques à grande échelle sont susceptibles de provoquer des dommages économiques notables, tant du fait de l’interruption des systèmes d’information et des communications qu’en raison de la perte ou de l’altération d’informations confidentielles importantes d’un point de vue commercial ou d’autres données. Il y a lieu en particulier de veiller à sensibiliser les petites et moyennes entreprises innovantes aux menaces liées à ces attaques et à leur vulnérabilité à cet égard, en raison de leur dépendance accrue à l’égard du bon fonctionnement et de la disponibilité des systèmes d’information et de leurs ressources limitées en matière de sécurité de l’information.

(7)

Des définitions communes dans ce domaine sont importantes pour garantir une approche cohérente des États membres quant à l’application de la présente directive.

(8)

Il est nécessaire d’adopter une approche commune en ce qui concerne les éléments constitutifs des infractions pénales en instituant des infractions communes d’accès illégal à un système d’information, d’atteinte illégale à l’intégrité d’un système, d’atteinte illégale à l’intégrité des données et d’interception illégale.

(9)

L’interception comprend, sans que cette liste soit limitative, l’écoute, le contrôle ou la surveillance du contenu des communications et l’obtention du contenu des données, soit directement, au moyen de l’accès aux systèmes d’information et de leur utilisation, soit indirectement, au moyen de l’utilisation de dispositifs d’écoute électroniques ou de dispositifs d’écoute par des moyens techniques.

(10)

Les États membres devraient prévoir des sanctions en ce qui concerne les attaques contre les systèmes d’information. Ces sanctions devraient être effectives, proportionnées et dissuasives et devraient comprendre des peines d’emprisonnement et/ou des amendes.

(11)

La présente directive prévoit des sanctions pénales, au moins dans les cas où les faits ne sont pas mineurs. Les États membres peuvent déterminer, en fonction du droit national et de la pratique nationale, ce qui constitue un fait mineur. On peut considérer qu’un fait est mineur, par exemple, lorsque les dommages causés par l’infraction et/ou le risque pour les intérêts publics ou privés, tels que le risque pour l’intégrité d’un système informatique ou de données informatiques, ou pour l’intégrité, les droits ou les autres intérêts d’une personne, sont peu importants ou de nature telle qu’il n’est pas nécessaire d’appliquer une sanction pénale dans les limites du seuil légal ou que la responsabilité pénale soit engagée.

(12)

La détection et la notification des menaces et des risques liés aux cyberattaques, ainsi que de la vulnérabilité des systèmes d’information à cet égard, sont des éléments pertinents pour prévenir les cyberattaques et y répondre de manière efficace, et pour améliorer la sécurité des systèmes d’information. Prévoir des mesures incitant à notifier les failles en matière de sécurité pourrait y contribuer. Les États membres devraient s’efforcer de prévoir les possibilités de détecter et de notifier de manière légale des failles en matière de sécurité.

(13)

Il y a lieu de prévoir des sanctions plus sévères lorsque l’attaque contre un système d’information est commise par une organisation criminelle, telle que définie dans la décision-cadre 2008/841/JAI du Conseil du 24 octobre 2008 relative à la lutte contre la criminalité organisée (3), lorsqu’une cyberattaque est menée à grande échelle, affectant ainsi un grand nombre de systèmes d’information, y compris lorsque l’attaque a pour objectif de créer un réseau zombie, ou lorsqu’une cyberattaque cause un préjudice grave, y compris lorsqu’elle est menée via un réseau zombie. Il y a également lieu de prévoir des sanctions plus sévères lorsqu’une attaque est menée contre une infrastructure critique des États membres ou de l’Union.

(14)

La mise en place de mesures efficaces contre l’usurpation d’identité et d’autres infractions liées à l’identité constitue un autre élément important d’une approche intégrée contre la cybercriminalité. La nécessité de mener une action au niveau de l’Union contre ce type de comportement criminel pourrait également être envisagée dans le cadre de l’évaluation de la nécessité de disposer d’un instrument horizontal global au niveau de l’Union.

(15)

Dans ses conclusions des 27 et 28 novembre 2008, le Conseil a indiqué qu’il convenait que les États membres et la Commission définissent une nouvelle stratégie, en prenant en considération le contenu de la convention du Conseil de l’Europe de 2001 sur la cybercriminalité. Cette convention est le cadre juridique de référence pour la lutte contre la cybercriminalité, y compris les attaques contre les systèmes d’information. La présente directive s’en inspire. Il faudrait se donner pour priorité d’achever, le plus rapidement possible, le processus de ratification de cette convention par tous les États membres.

(16)

Compte tenu des différentes façons dont les attaques peuvent être menées et de l’évolution rapide des équipements et des logiciels, la présente directive fait référence à des outils qui peuvent être utilisés pour commettre les infractions prévues dans la présente directive. Ces outils pourraient comprendre des logiciels malveillants, notamment ceux qui sont capables de créer des réseaux zombies, utilisés pour lancer des cyberattaques. Même si cet outil est adapté ou particulièrement adapté pour commettre l’une des infractions prévues dans la présente directive, il se peut qu’il ait été produit à des fins légitimes. Dès lors qu’il faut éviter d’ériger en infractions la production et la commercialisation de ces outils à des fins légitimes, par exemple pour tester la fiabilité de produits relevant des technologies de l’information ou la sécurité des systèmes d’information, il faut, pour qu’il y ait infraction, outre une intention générale, une intention spécifique d’utiliser ces outils afin de commettre l’une ou plusieurs des infractions prévues dans la présente directive.

(17)

La présente directive n’impose pas de responsabilité pénale lorsque les critères objectifs constitutifs des infractions mentionnées dans la présente directive sont remplis, mais que les actes sont commis sans intention délictueuse, par exemple lorsqu’une personne ne sait pas que l’accès n’était pas autorisé ou dans le cas d’interventions obligatoires visant à tester ou à protéger un système d’information, par exemple lorsqu’une personne est chargée par une entreprise ou un vendeur de tester la résistance de son système de sécurité. Dans le cadre de la présente directive, les obligations contractuelles ou les conventions visant à limiter l’accès à des systèmes d’information par des conditions d’utilisation ou des conditions générales, ainsi que les conflits du travail concernant l’accès aux systèmes d’information d’un employeur et leur utilisation à des fins privées ne devraient pas engager de responsabilité pénale lorsque l’accès effectué dans ces conditions serait réputé non autorisé et constituerait donc la seule motivation des poursuites pénales. La présente directive est sans préjudice du droit d’accès à l’information tel que déterminé par le droit national et le droit de l’Union, et ne peut pas non plus servir pour justifier un accès illicite ou arbitraire à l’information.

(18)

Les cyberattaques seraient susceptibles d’être facilitées par diverses circonstances, comme lorsque l’auteur a accès, dans le cadre de son activité professionnelle, aux systèmes de sécurité internes des systèmes d’information affectés. Dans le cadre du droit national, de telles circonstances devraient être prises en considération au cours des poursuites pénales, le cas échéant.

(19)

Les États membres devraient prévoir des circonstances aggravantes, dans leur droit national, conformément aux règles applicables établies en la matière par leur système juridique. Ils devraient veiller à ce que les juges puissent tenir compte de ces circonstances aggravantes lorsqu’ils prononcent une condamnation à l’encontre des auteurs d’infractions. Il relève de l’appréciation du juge d’évaluer ces circonstances avec les autres faits du cas considéré.

(20)

La présente directive ne régit pas les conditions devant être remplies afin d’exercer une compétence à l’égard d’une des infractions qui y sont visées, telles qu’une déclaration de la victime sur le lieu de l’infraction, une dénonciation émanant de l’État du lieu où l’infraction a été commise, ou le fait que l’auteur de l’infraction n’ait pas fait l’objet de poursuites là où l’infraction a été commise.

(21)

Dans le cadre de la présente directive, les États et les entités publiques restent pleinement tenus de garantir le respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales, conformément aux obligations internationales existantes.

(22)

La présente directive renforce l’importance des réseaux, tels que le réseau de points de contact du G8 ou celui du Conseil de l’Europe, disponibles vingt-quatre heures sur vingt-quatre et sept jours sur sept. Ces points de contact devraient donc pouvoir fournir une assistance effective, par exemple faciliter l’échange d’informations disponibles pertinentes et la fourniture de conseils techniques ou d’informations juridiques aux fins des enquêtes ou des procédures portant sur des infractions pénales concernant des systèmes d’information et des données connexes impliquant l’État membre demandeur. Afin de garantir le bon fonctionnement des réseaux, chaque point de contact devrait être en mesure d’entrer rapidement en communication avec le point de contact d’un autre État membre, selon une procédure accélérée en s’appuyant, entre autres, sur un personnel formé et équipé. Compte tenu de la rapidité avec laquelle des cyberattaques à grande échelle peuvent être menées, il conviendrait que les États membres soient en mesure de répondre promptement aux demandes urgentes émanant de ce réseau de points de contact. Dans pareils cas, il serait souhaitable que la demande d’informations s’accompagne d’un contact téléphonique afin de s’assurer que la demande est traitée rapidement par l’État membre auquel elle est adressée et qu’une réponse est apportée dans un délai de huit heures.

(23)

La coopération entre les pouvoirs publics, d’un côté, et le secteur privé et la société civile, de l’autre, est essentielle pour prévenir les attaques contre les systèmes d’information et lutter contre celles-ci. Il est nécessaire de favoriser et d’améliorer la coopération entre les prestataires de services, les producteurs, les organismes chargés de l’application de la loi et les autorités judiciaires, tout en respectant pleinement l’état de droit. Cette coopération pourrait comprendre l’appui des prestataires de services pour aider à préserver des preuves éventuelles, fournir des éléments permettant d’identifier les auteurs d’infractions et, en dernier recours, fermer, totalement ou en partie, conformément au droit national et à la pratique nationale, les systèmes d’information ou les fonctions qui ont été compromis ou utilisés à des fins illégales. Les États membres devraient également envisager de mettre en place des réseaux de coopération et de partenariat avec les prestataires de service et les producteurs pour permettre l’échange d’informations relatives aux infractions relevant du champ d’application de la présente directive.

(24)

Il est nécessaire de recueillir des données comparables sur les infractions prévues dans la présente directive. Des données pertinentes devraient être mises à la disposition des agences et organes spécialisés compétents de l’Union, comme Europol et ENISA, en fonction de leurs missions et de leurs besoins en information, afin d’avoir une vision plus complète du problème de la cybercriminalité et du niveau de sécurité des réseaux et de l’information au niveau de l’Union et de permettre ainsi de formuler une réponse plus efficace. Les États membres devraient transmettre à Europol et à son Centre européen de lutte contre la cybercriminalité des informations sur le mode opératoire des auteurs d’infractions, afin que ces agences puissent établir des évaluations de la menace et des analyses stratégiques en matière de cybercriminalité, conformément à la décision 2009/371/JAI du Conseil du 6 avril 2009 portant création de l’Office européen de police (Europol) (4). La communication d’informations peut aider à mieux comprendre les menaces actuelles et futures et contribuer ainsi à ce que des décisions plus appropriées et mieux ciblées soient prises pour combattre et prévenir les attaques contre les systèmes d’information.

(25)

La Commission devrait présenter un rapport sur l’application de la présente directive et faire les propositions législatives nécessaires, susceptibles de mener à un élargissement de son champ d’application, en prenant en compte les évolutions dans le domaine de la cybercriminalité. Au nombre de ces évolutions pourraient figurer les progrès technologiques, par exemple ceux permettant une exécution des lois plus efficace dans le domaine des attaques contre les systèmes d’information ou facilitant la prévention ou limitant l’impact de telles attaques. À cette fin, la Commission devrait prendre en considération les analyses et les rapports disponibles établis par les acteurs compétents, en particulier Europol et ENISA.

(26)

Afin de lutter efficacement contre la cybercriminalité, il est nécessaire de renforcer la résistance des systèmes d’information en prenant des mesures appropriées pour les protéger de manière plus efficace contre les cyberattaques. Les États membres devraient prendre les mesures nécessaires pour protéger leurs infrastructures critiques contre les cyberattaques, et examiner à cette occasion la protection de leurs systèmes d’information et des données qu’ils contiennent. Le fait que les personnes morales assurent un niveau adéquat de protection et de sécurité des systèmes d’information, par exemple lors de la fourniture de services de communications électroniques accessibles au public, conformément à la législation de l’Union en vigueur en matière de vie privée et de protection des communications électroniques et des données, est un élément essentiel d’une approche globale visant à lutter efficacement contre la cybercriminalité. Il convient de garantir des niveaux de protection appropriés contre les menaces et les vulnérabilités pouvant être raisonnablement identifiées en l’état des connaissances dans certains secteurs et compte tenu des situations spécifiques de traitement des données. Les coûts et charges liés à cette protection devraient être proportionnels au préjudice éventuel qu’une cyberattaque pourrait causer à ceux concernés. Les États membres sont encouragés à prévoir, dans le cadre de leur droit national, des mesures pertinentes permettant d’engager la responsabilité des personnes morales, lorsque celles-ci n’ont de toute évidence pas assuré un niveau de protection suffisant contre les cyberattaques.

(27)

L’existence de lacunes et de différences importantes dans les législations et les procédures pénales des États membres en matière d’attaques contre les systèmes d’information risque d’entraver la lutte contre la criminalité organisée et le terrorisme, et de compliquer la coopération policière et judiciaire dans ce domaine. Les systèmes d’information modernes ayant un caractère transnational et ne connaissant pas de frontières, les attaques lancées contre eux ont une dimension transfrontière qui met en lumière la nécessité de prendre d’urgence des mesures complémentaires pour rapprocher le droit pénal dans ce domaine. Par ailleurs, il convient de faciliter la coordination des poursuites judiciaires dans les affaires relatives à des attaques contre des systèmes d’information par la mise en œuvre et l’application appropriées de la décision-cadre 2009/948/JAI du Conseil du 30 novembre 2009 relative à la prévention et au règlement des conflits en matière d’exercice de la compétence dans le cadre des procédures pénales (5). Les États membres, en coopération avec l’Union, devraient également chercher à améliorer la coopération internationale en matière de sécurité des systèmes d’information, des réseaux informatiques et des données informatiques. Il convient de prendre dûment en considération la sécurité du transfert et du stockage des données dans tout accord international impliquant l’échange de données.

(28)

Il est essentiel d’améliorer la coopération entre les services compétents chargés de l’application de la loi et les autorités judiciaires à travers l’Union pour pouvoir lutter efficacement contre la cybercriminalité. Dans ce contexte, il convient d’encourager l’intensification des efforts visant à offrir une formation adaptée aux autorités compétentes, de manière qu’elles comprennent mieux la cybercriminalité et son impact et à favoriser la coopération et l’échange de bonnes pratiques, par exemple via les agences et organes spécialisés compétents de l’Union. Cette formation devrait notamment viser à mieux faire connaître les différents systèmes juridiques nationaux, les éventuels défis juridiques et techniques qui se présentent dans les enquêtes pénales et la répartition des compétences entre les autorités nationales compétentes.

(29)

La présente directive respecte les droits de l’homme et les libertés fondamentales et est conforme aux principes consacrés en particulier par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, notamment la protection des données à caractère personnel, le droit au respect de la vie privée, la liberté d’expression et d’information, le droit à un procès équitable, la présomption d’innocence et les droits de la défense, ainsi que les principes de légalité et de proportionnalité des infractions et sanctions pénales. La présente directive tend en particulier à garantir le plein respect de ces droits et principes et doit être mise en œuvre en conséquence.

(30)

La protection des données à caractère personnel est un droit fondamental en vertu de l’article 16, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, et de l’article 8 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Par conséquent, tout traitement de données à caractère personnel effectué dans le cadre de la mise en œuvre de la présente directive devrait être conforme au droit de l’Union en matière de protection des données.

(31)

Conformément à l’article 3 du protocole sur la position du Royaume-Uni et de l’Irlande à l’égard de l’espace de liberté, de sécurité et de justice, annexé au traité sur l’Union européenne et au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, ces États membres ont notifié leur souhait de participer à l’adoption et à l’application de la présente directive.

(32)

Conformément aux articles 1er et 2 du protocole sur la position du Danemark annexé au traité sur l’Union européenne et au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, le Danemark ne participe pas à l’adoption de la présente directive et n’est pas lié par celle-ci ni soumis à son application.

(33)

Étant donné que les objectifs de la présente directive, à savoir rendre les attaques contre des systèmes d’information, dans tous les États membres, passibles de sanctions pénales effectives, proportionnées et dissuasives, et améliorer et favoriser la coopération judiciaire, entre les autorités judiciaires et les autres autorités compétentes, ne peuvent être atteints de manière suffisante par les États membres et peuvent donc, en raison de leurs dimensions ou de leurs effets, être mieux atteints au niveau de l’Union, celle-ci peut prendre des mesures conformément au principe de subsidiarité consacré à l’article 5 du traité sur l’Union européenne. Conformément au principe de proportionnalité tel qu’énoncé audit article, la présente directive n’excède pas ce qui est nécessaire pour atteindre ces objectifs.

(34)

La présente directive vise à modifier et à étendre les dispositions de la décision-cadre 2005/222/JAI du Conseil du 24 février 2005 relative aux attaques visant les systèmes d’information (6). Puisque les modifications à faire sont significatives par leur nombre comme par leur nature, il convient, pour plus de clarté, de remplacer entièrement la décision-cadre 2005/222/JAI à l’égard des États membres qui participent à l’adoption de la présente directive,