DIRETIVA 2013/40/UE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 12 de agosto de 2013 relativa a ataques contra os sistemas de informação e que substitui a Decisão-Quadro 2005/222/JAI do Conselho

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A presente diretiva tem como objetivos aproximar o direito penal dos Estados-Membros no domínio dos ataques contra os sistemas de informação, estabelecendo regras mínimas relativas à definição de infrações penais e as sanções aplicáveis, e melhorar a cooperação entre as autoridades competentes, nomeadamente a polícia e outros serviços especializados dos Estados-Membros responsáveis pela aplicação da lei, bem como as agências e organismos especializados competentes da União, tais como a Eurojust, a Europol e o seu Centro Europeu de Cibercriminalidade, e a Agência Europeia para a Segurança das Redes e da Informação (ENISA).

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Os sistemas de informação são um elemento essencial para a interação política, social e económica na União. A sociedade está muito e cada vez mais dependente deste tipo de sistemas. O bom funcionamento e a segurança desses sistemas na União são vitais para o desenvolvimento do mercado interno e de uma economia competitiva e inovadora. Assegurar um nível adequado de proteção dos sistemas de informação deverá ser parte integrante de um quadro eficaz e exaustivo de medidas de prevenção que acompanhe as respostas do direito penal à cibercriminalidade.

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Os ataques contra os sistemas de informação e, em especial, os ataques ligados à criminalidade organizada constituem uma ameaça crescente a nível da União e a nível mundial, e a eventualidade de ataques terroristas ou de natureza política contra os sistemas de informação que fazem parte da infraestrutura crítica dos Estados-Membros e da União suscita uma preocupação cada vez maior. Esta ameaça pode pôr em causa a realização de uma sociedade da informação mais segura e de um espaço de liberdade, segurança e justiça e, por conseguinte, exige uma resposta ao nível da União e cooperação e coordenação reforçadas a nível internacional.

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Existem na União diversas infraestruturas críticas cuja perturbação ou destruição teria um impacto transfronteiriço significativo. A necessidade de aumentar a capacidade de proteger a infraestrutura crítica da União tornou claro que as medidas contra os ciberataques deverão ser complementadas por sanções penais estritas que reflitam a gravidade desses ataques. A infraestrutura crítica pode ser entendida como um conjunto de elementos, sistemas ou partes destes situados nos Estados-Membros, essenciais para a manutenção das funções societais vitais, da saúde, da segurança e do bem-estar económico e social das pessoas, como centrais energéticas, redes de transportes ou redes governamentais, cuja perturbação ou destruição teria um impacto significativo num Estado-Membro devido à impossibilidade de continuar a assegurar tais funções.

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Existem provas de uma tendência para perpetrar ciberataques cada vez mais perigosos e recorrentes em larga escala contra sistemas de informação que podem frequentemente ser cruciais para os Estados-Membros ou para certas funções específicas do setor público ou privado. Esta tendência é acompanhada pelo desenvolvimento de métodos cada vez mais sofisticados, como a criação e utilização das chamadas «botnets», que implicam várias fases de um ato criminoso, cada uma das quais podendo constituir por si só um grave risco para o interesse público. A presente diretiva visa, nomeadamente, introduzir sanções penais para a criação de «botnets», a saber, o ato de estabelecer o controlo à distância de grande número de computadores mediante a respetiva contaminação com software maligno através de ciberataques focalizados. Uma vez criada, a rede de computadores infetados que constituem a «botnet» pode ser ativada sem o conhecimento dos utilizadores dos computadores a fim de lançar um ciberataque em grande escala, o que geralmente tem o potencial de provocar danos graves, como se refere na presente diretiva. Os Estados-Membros podem determinar o que constitui um dano grave nos termos do seu direito e da sua prática nacionais, como, por exemplo, a perturbação de serviços de sistema de importância pública significativa, ou importantes custos financeiros ou a perda de dados pessoais ou informações sensíveis.

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Os ciberataques em larga escala podem provocar prejuízos económicos substanciais, quer através da interrupção de sistemas de informação e comunicação, quer através da perda ou alteração de informações comerciais confidenciais importantes ou de outros dados. Deverá ser prestada especial atenção à sensibilização das pequenas e médias empresas inovadoras para as ameaças decorrentes destes ataques e para a sua vulnerabilidade aos mesmos, visto que essas empresas dependem cada vez mais do bom funcionamento e da disponibilidade de sistemas de informação, e dispõem frequentemente de recursos limitados no domínio da segurança da informação.

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É importante adotar definições comuns neste domínio para assegurar uma abordagem coerente na aplicação da presente diretiva nos Estados-Membros.

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É necessário adotar uma abordagem comum dos elementos constitutivos das infrações penais, introduzindo como infrações comuns o acesso ilegal aos sistemas de informação, a interferência ilegal em sistemas, a interferência ilegal nos dados e a interceção ilegal.

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A interceção compreende, embora não necessariamente de forma exclusiva, a escuta, monitorização ou vigilância do conteúdo de comunicações e a obtenção do conteúdo de dados, quer diretamente, por meio do acesso e utilização dos sistemas de informação, quer indiretamente, através da utilização de dispositivos eletrónicos de escuta não autorizada ou de escuta por meios técnicos.

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Os Estados-Membros deverão prever sanções para os ataques contra os sistemas de informação. Essas sanções deverão ser efetivas, proporcionadas e dissuasivas, e deverão incluir penas de prisão e/ou sanções pecuniárias.

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A presente diretiva prevê sanções penais pelo menos para os casos que se revestem de alguma gravidade. Os Estados-Membros podem determinar o que constitui um caso de pouca gravidade de acordo com o seu direito e a sua prática nacionais. Pode, por exemplo, considerar-se de pouca gravidade uma infração cujos danos ou risco para os interesses públicos ou privados, como a integridade de um sistema informático ou de dados informáticos, ou a integridade, os direitos ou outros interesses de uma pessoa, sejam insignificantes ou de natureza tal que tornem desnecessária a imposição quer de sanções penais dentro dos limites legais quer de responsabilidade criminal.

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A identificação e comunicação das ameaças e dos riscos que representam os ciberataques e da correspondente vulnerabilidade dos sistemas de informação constituem um elemento importante para prevenir e responder com eficácia aos ciberataques e para melhorar a segurança dos sistemas de informação. A concessão de incentivos à comunicação das falhas de segurança poderá contribuir para esse efeito. Os Estados-Membros deverão procurar oferecer oportunidades para a deteção e a comunicação legais das falhas de segurança.

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Convém prever sanções mais severas para os casos em que os ataques contra um sistema de informação sejam perpetrados por organizações criminosas, na aceção da Decisão-Quadro 2008/841/JAI do Conselho, de 24 de outubro de 2008, relativa à luta contra a criminalidade organizada (3), ou em que os ciberataques sejam realizados em larga escala, afetando deste modo um número significativo de sistemas de informação, nomeadamente quando visam criar uma «botnet», ou quando causam danos graves, incluindo quando são perpetrados através de uma «botnet». Deverão igualmente prever-se sanções mais severas caso os ataques sejam dirigidos contra infraestruturas críticas dos Estados-Membros ou da União.

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A adoção de medidas eficazes contra a usurpação de identidade e outras infrações relacionadas com a identidade constitui outro elemento importante de uma abordagem integrada contra a cibercriminalidade. A necessidade de intervenção da União contra este tipo de comportamento criminoso poderá também ser ponderada no contexto da avaliação da necessidade de um instrumento transversal e abrangente da União.

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Nas suas conclusões de 27 e 28 de novembro de 2008, o Conselho indicou que deveria ser desenvolvida pelos Estados-Membros e pela Comissão uma nova estratégia, tendo em conta o conteúdo da Convenção do Conselho da Europa sobre a Criminalidade Informática de 2001. Essa Convenção constitui o enquadramento legal de referência do combate à cibercriminalidade, incluindo os ataques contra os sistemas de informação. A presente diretiva baseia-se nessa Convenção. A conclusão do processo de ratificação dessa Convenção por todos os Estados-Membros o mais rapidamente possível deverá ser considerada prioritária.

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Tendo em conta as diferentes formas como os ataques podem ser realizados e a rápida evolução do hardware e do software, a presente diretiva faz referência a instrumentos que podem ser utilizados para cometer as infrações nela previstas. Esses instrumentos podem abranger o software maligno, incluindo o software capaz de criar «botnets», utilizado para cometer ciberataques. Mesmo que um desses instrumentos seja adequado ou especialmente adequado para cometer uma das infrações previstas na presente diretiva, pode perfeitamente ter sido produzido para um fim legítimo. Atendendo à necessidade de evitar a criminalização nos casos em que tais instrumentos sejam produzidos e colocados no mercado para fins legítimos, tais como testar a fiabilidade de produtos das tecnologias da informação ou a segurança de sistemas de informação, deverá estar preenchido, além do requisito geral de intenção, o requisito da intenção direta de utilizar esses instrumentos para cometer pelo menos uma das infrações previstas na presente diretiva.

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A presente diretiva não imputa responsabilidade penal nos casos em que, embora estando preenchidos os critérios objetivos que configuram as infrações nela previstas, os atos sejam cometidos sem intenção criminosa, por exemplo caso uma pessoa ignore que o acesso não era autorizado ou caso o agente esteja mandatado para testar ou proteger sistemas de informação, nomeadamente quando é incumbido por uma empresa ou por um vendedor de testar a solidez do seu sistema de segurança. No contexto da presente diretiva, as obrigações contratuais ou os acordos de restrição de acesso a sistemas de informação por via da política de utilizadores ou das condições de serviço, ou os litígios laborais relativos ao acesso aos sistemas de informação do empregador e respetiva utilização para fins privados, não deverão implicar responsabilidade penal quando o acesso nessas circunstâncias seja considerado não autorizado e constitua portanto a única base para a ação penal. A presente diretiva não prejudica o direito de acesso à informação consagrado na legislação nacional e da União, mas também não pode servir de justificação para um acesso ilegal ou arbitrário à informação.

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A prática dos ciberataques poderá ser facilitada por várias circunstâncias, por exemplo nos casos em que o autor da infração tenha acesso a sistemas de segurança inerentes aos sistemas de informação afetados no âmbito do seu emprego. No contexto do direito nacional, essas circunstâncias deverão ser devidamente tidas em conta, se for caso disso, no desenrolar dos processos penais.

(19)

Os Estados-Membros deverão prever no seu direito nacional circunstâncias agravantes conformes com as regras do seu ordenamento jurídico aplicáveis na matéria. Deverão assegurar que tais circunstâncias agravantes possam ser consideradas pelos juízes ao proferirem a sentença. A apreciação dessas circunstâncias é deixada ao livre arbítrio do juiz, a par dos outros elementos factuais de cada caso.

(20)

A presente diretiva não regula as condições do exercício da competência relativamente a qualquer das infrações nela referidas, como sejam a existência de um relato da vítima feito no local da prática da infração ou de uma denúncia por parte do Estado no qual a infração tenha sido cometida, ou ainda o facto de o autor da infração não ter sido sujeito a ação penal no local em que a infração foi cometida.

(21)

No contexto da presente diretiva, os Estados e os organismos públicos continuam a estar plenamente obrigados a garantir o respeito dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, em conformidade com as obrigações internacionais vigentes.

(22)

A presente diretiva reforça a importância das redes, como a rede do G8 ou a rede de pontos de contacto do Conselho da Europa disponíveis 24 horas por dia e sete dias por semana. Estes pontos de contacto deverão poder prestar uma assistência efetiva, facilitando, por exemplo, a troca das informações relevantes disponíveis e a prestação de aconselhamento técnico ou de informações jurídicas para efeito de inquéritos ou procedimentos relativos a infrações penais relacionadas com sistemas de informação e dados conexos que digam respeito ao Estado-Membro requerente. Para assegurar o bom funcionamento das redes, cada ponto de contacto deverá ter a capacidade de efetuar comunicações urgentes com os pontos de contacto dos outros Estados-Membros, nomeadamente com o apoio de pessoal formado e equipado. Dada a velocidade com que os ciberataques em larga escala podem ser realizados, os Estados-Membros deverão poder responder prontamente aos pedidos urgentes provenientes desta rede de pontos de contacto. Em tais casos, pode ser oportuno que o pedido de informação seja acompanhado de um contacto telefónico, a fim de assegurar o tratamento rápido do pedido pelo Estado-Membro requerido e a transmissão de uma resposta no prazo de oito horas.

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A cooperação entre as autoridades públicas, por um lado, e o setor privado e a sociedade civil, por outro, é de grande importância para evitar e combater os ataques contra os sistemas de informação. É necessário promover e melhorar a cooperação entre os prestadores de serviços, os produtores, os organismos responsáveis pela aplicação da lei e as autoridades judiciais, respeitando plenamente o Estado de direito. Essa cooperação poderá incluir, por exemplo, o apoio dos prestadores de serviços na preservação de eventuais provas, no fornecimento de elementos que ajudem a identificar os autores de infrações e, em última instância, no encerramento total ou parcial, nos termos do direito e da prática nacionais, de sistemas de informação ou de funções comprometidos ou utilizados para fins ilegais. Os Estados-Membros deverão também considerar a possibilidade de criar redes de cooperação e de parceria com os prestadores de serviços e com os produtores para a troca de informações relacionadas com as infrações que recaiam no âmbito de aplicação da presente diretiva.

(24)

É necessário recolher dados comparáveis sobre as infrações previstas na presente diretiva. Os dados relevantes deverão ser postos à disposição das agências e organismos especializados competentes da União, como a Europol e a ENISA, em função das respetivas atribuições e necessidades de informação, a fim de obter uma imagem mais completa do problema da cibercriminalidade e da segurança das redes e da informação a nível da União e contribuindo, desse modo, para a formulação de uma resposta mais eficaz. Os Estados-Membros deverão transmitir à Europol e ao seu Centro Europeu de Cibercriminalidade informações sobre o modus operandi dos infratores, para efeitos da realização de avaliações de ameaça e de análises estratégicas da cibercriminalidade, nos termos da Decisão 2009/371/JAI do Conselho, de 6 de abril de 2009, que cria o Serviço Europeu de Polícia (Europol) (4). A prestação de informações pode facilitar uma melhor compreensão das ameaças atuais e futuras e contribuir assim para a tomada de decisões mais adequadas e focalizadas sobre o combate e a prevenção dos ataques contra os sistemas de informação.

(25)

A Comissão deverá apresentar um relatório sobre a aplicação da presente diretiva e fazer as propostas legislativas necessárias, suscetíveis de conduzir a um alargamento do seu âmbito, tendo em conta a evolução no domínio da cibercriminalidade. Tal evolução pode incluir avanços tecnológicos diversos, nomeadamente os que permitam uma aplicação mais eficaz da legislação relativa a ataques contra sistemas de informação, ou que facilitem a prevenção ou minimizem o impacto de tais ataques. Para esse efeito, a Comissão deverá ter em conta as análises e os relatórios disponíveis elaborados pelos intervenientes relevantes, em particular a Europol e a ENISA.

(26)

A fim de combater eficazmente a cibercriminalidade, é necessário aumentar a resiliência dos sistemas de informação, tomando as medidas adequadas para os proteger de forma mais eficaz contra os ciberataques. Os Estados-Membros deverão tomar as medidas necessárias para proteger as suas infraestruturas críticas contra os ciberataques, contexto em que deverão considerar a proteção dos seus sistemas de informação e dos dados a eles associados. A garantia de um nível adequado de proteção e segurança dos sistemas de informação pelas pessoas coletivas, por exemplo, no âmbito da prestação de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis nos termos da legislação da União em vigor no domínio da privacidade e da proteção das comunicações e dos dados eletrónicos, constitui uma parte essencial de uma abordagem abrangente de luta eficaz contra a cibercriminalidade. Deverão ser assegurados níveis de proteção adequados contra ameaças e vulnerabilidades razoavelmente identificáveis, de acordo com os conhecimentos técnicos e tecnológicos disponíveis em setores específicos e tendo em conta as situações concretas de cada um em matéria de tratamento de dados. Os custos e os encargos inerentes a essa proteção deverão ser proporcionais aos danos que um ciberataque poderia causar às pessoas afetadas. Os Estados-Membros são incentivados a prever, no contexto do seu direito nacional, as medidas necessárias para responsabilizar as pessoas coletivas que manifestamente não assegurem um nível adequado de proteção contra ciberataques.

(27)

As consideráveis lacunas e diferenças entre as legislações e os procedimentos penais dos Estados-Membros no domínio dos ataques contra os sistemas de informação podem entravar a luta contra a criminalidade organizada e o terrorismo e dificultar uma cooperação policial e judiciária efetiva nesta área. A natureza transnacional e sem fronteiras dos modernos sistemas de informação implica que os ataques contra esses sistemas tenham uma dimensão transfronteiriça, o que evidencia a necessidade urgente de adotar medidas suplementares para aproximar o direito penal neste domínio. Além disso, a coordenação da ação penal contra casos de ataques a sistemas de informação deverá ser facilitada pela transposição e aplicação adequadas da Decisão-Quadro 2009/948/JAI do Conselho, de 30 de novembro de 2009, relativa à prevenção e resolução de conflitos de exercício de competência em processo penal (5). Os Estados-Membros deverão também, em cooperação com a União, procurar melhorar a cooperação internacional relacionada com a segurança dos sistemas de informação e das redes e dados informáticos. Deverá ser devidamente tida em conta a segurança da transferência e do armazenamento de dados em todos os acordos internacionais que impliquem o intercâmbio de dados.

(28)

É essencial uma melhor cooperação entre os organismos responsáveis pela aplicação da lei e as autoridades judiciais da União para um combate eficaz contra a cibercriminalidade. Neste contexto, deverá ser incentivada a intensificação dos esforços para facultar às autoridades relevantes uma formação adequada para aumentar a compreensão da cibercriminalidade e do seu impacto e para promover a cooperação e o intercâmbio de melhores práticas, por exemplo, através das agências e organismos especializados competentes da União. Essa formação deverá ter por objetivo, nomeadamente, uma maior sensibilização para os diferentes sistemas jurídicos nacionais, os eventuais desafios jurídicos e técnicos que se colocam nas investigações criminais e a partilha de competências entre as autoridades nacionais competentes.

(29)

A presente diretiva respeita os direitos humanos e as liberdades fundamentais e observa os princípios reconhecidos, nomeadamente, na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e na Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, designadamente a proteção dos dados pessoais, o respeito da vida privada, a liberdade de expressão e de informação, o direito a um tribunal imparcial, a presunção de inocência e os direitos de defesa, bem como os princípios da legalidade e da proporcionalidade dos delitos e das penas. Em particular, a presente diretiva procura garantir o pleno respeito desses direitos e princípios, pelo que deve ser aplicada em conformidade.

(30)

A proteção dos dados pessoais é um direito fundamental consagrado pelo artigo 16.o, n.o 1, do TFUE e pelo artigo 8.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Por conseguinte, o tratamento de dados pessoais no quadro da aplicação da presente diretiva deverá ser plenamente conforme com a legislação da União aplicável à proteção de dados.

(31)

Nos termos do artigo 3.o do Protocolo relativo à posição do Reino Unido e da Irlanda em relação ao espaço de liberdade, segurança e justiça, anexo ao Tratado da União Europeia e ao Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, estes Estados-Membros notificaram por escrito a sua intenção de participar na adoção e aplicação da presente diretiva.

(32)

Nos termos dos artigos 1.o e 2.o do Protocolo relativo à posição da Dinamarca, anexo ao Tratado da União Europeia e ao Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, a Dinamarca não participa na adoção da presente diretiva e não fica a ela vinculada nem sujeita à sua aplicação.

(33)

Atendendo a que os objetivos da presente diretiva, a saber, sujeitar os ataques contra os sistemas de informação, em todos os Estados-Membros, a sanções penais efetivas, proporcionadas e dissuasivas e melhorar e incentivar a cooperação entre autoridades judiciais e outras autoridades competentes, não podem ser suficientemente realizados pelos Estados-Membros, e podem, pois, devido à sua dimensão e efeitos, ser mais bem alcançados ao nível da União, a União pode adotar medidas em conformidade com o princípio da subsidiariedade, consagrado no artigo 5.o do Tratado da União Europeia. Em conformidade com o princípio da proporcionalidade, consagrado no mesmo artigo, a presente diretiva não excede o necessário para atingir esses objetivos.

(34)

A presente diretiva visa alterar e alargar o âmbito das disposições da Decisão-Quadro 2005/222/JAI do Conselho, de 24 de fevereiro de 2005, relativa a ataques contra os sistemas de informação (6). Dado que as alterações a introduzir são numerosas e substanciais, a Decisão-Quadro 2005/222/JAI deverá, por uma questão de clareza, ser integralmente substituída no que se refere aos Estados-Membros que participam na adoção da presente diretiva,