AIFMD – Член 21 Депозитар

Член 21 1.

ЛУАИФ осигуряват определянето на един депозитар за всеки управляван от тях АИФ в съответствие с настоящия член.

Член 21 2.

Определянето на депозитаря се удостоверява с писмен договор. Договорът, inter alia, урежда обмена на информация, считан за необходим с цел да се позволи на депозитаря да изпълнява функциите си по отношение на АИФ, за който е определен за депозитар, както е посочено в настоящата директива и в други приложими законови, подзаконови или административни разпоредби.

Член 21 3.

Депозитарят е:

а)

кредитна институция със седалище на територията на Съюза, която е лицензирана в съответствие с Директива 2006/48/ЕО;

б)

инвестиционен посредник със седалище на територията на Съюза, за който се прилагат изискванията за капиталова адекватност в съответствие с член 20, параграф 1 от Директива 2006/49/ЕО, включително изискванията за капиталова адекватност по отношение на оперативния риск, който има разрешително в съответствие с Директива 2004/39/ЕО и който предоставя и допълнителна услуга за съхранение и администриране на финансови инструменти за сметка на клиенти в съответствие с раздел Б, точка 1 от приложение I към Директива 2004/39/ЕО; във всички случаи такива инвестиционни посредници трябва да притежават собствен капитал, чийто размер не е по-малък от този на началния капитал, посочен в член 9 от Директива 2006/49/ЕО; или

в)

друга категория институции, която подлежи на пруденциално регулиране и текущ надзор и която към 21 юли 2011 г. попада в категориите институции, определени от държавите-членки като отговарящи на условията за депозитар съгласно член 23, параграф 3 от Директива 2009/65/ЕО.

Само за АИФ от трета държава и без да се засягат разпоредбите на параграф 5, буква б), депозитарят може да бъде също така кредитна институция или друг субект от същото естество като субектите, посочени в първа алинея, букви а) и б) от настоящия параграф, при условие че са изпълнени условията по параграф 6, буква б).

В допълнение държавите-членки могат да разрешат по отношение на някои АИФ, при които правото за обратно изкупуване не може да се упражнява в срок от пет години от датата на първоначалните инвестиции и които в съответствие с основната си инвестиционна политика обикновено не инвестират в активи, които трябва да бъдат държани на отговорно пазене в съответствие с разпоредбите на параграф 8, буква а), или обикновено инвестират в емитенти или некотирани дружества с цел евентуално да придобият контрол върху такива дружества в съответствие с член 26, депозитарят да може да бъде субект, който изпълнява функциите на депозитар като част от професионални или стопански дейности, за които този субект подлежи на задължителна, призната от закона професионална регистрация или във връзка с които се прилагат законови или подзаконови разпоредби или правила за професионално поведение, и който може да осигури достатъчни финансови и професионални гаранции, които да му позволят да изпълнява ефективно съответните функции на депозитар и задълженията, присъщи на тези функции.

Член 21 4.

За да се избегнат конфликтите на интереси между депозитаря, ЛУАИФ и/или АИФ и/или неговите инвеститори:

а)

ЛУАИФ не може да осъществява дейност като депозитар;

б)

основен борсов посредник, който действа като контрагент на АИФ, не може да действа като депозитар за този АИФ, освен ако не е отделил функционално и йерархично изпълнението на функциите си на депозитар от задачите си като основен борсов посредник и ако възможните конфликти на интереси са надлежно установени, управлявани, наблюдавани и разкривани на инвеститорите в АИФ. Делегирането от депозитаря на неговите задачи по отговорно пазене на такъв основен борсов посредник е допустимо в съответствие с параграф 11, ако са изпълнени съответните условия.

Член 21 5.

Депозитарят е установен в едно от следните места:

а)

за АИФ от ЕС — в държавата-членка по произход на АИФ;

б)

за АИФ от трета държава — в третата държава, в която е установен АИФ, или в държавата-членка по произход на ЛУАИФ, управляващо АИФ, или в референтната държава-членка на ЛУАИФ, управляващо АИФ.

Article 21 5a.

By way of derogation from paragraph 5, point (a), the home Member State of an EU AIF may permit its competent authorities to allow an institution referred to in paragraph 3, first subparagraph, point (a), and established in another Member State to be appointed as a depositary provided that the following conditions are fulfilled:

(a)

the competent authorities have received a reasoned request from the AIFM to allow the appointment of a depositary established in another Member State and that request demonstrates the lack of depositary services in the home Member State of the AIF that are able to meet effectively the needs of the AIF having regard to its investment strategy; and

(b)

the aggregate amount in the national depositary market of the home Member State of the AIF of assets entrusted for safe-keeping, as referred to in paragraph 8 of this Article, on behalf of EU AIFs authorised or registered under the applicable national law in accordance with Article 4(1), point (k)(i), and managed by an EU AIFM does not exceed EUR 50 billion or the equivalent in any other currency.

Assets entrusted for safe-keeping by depositaries acting under Article 36(1), point (a), and the own assets of depositaries shall not be taken into account for the purpose of determining whether the condition laid down in the first subparagraph, point (b), of this paragraph is met.

Notwithstanding the conditions laid down in the first and second subparagraphs being met, the competent authorities shall allow the appointment of a depositary established in another Member State only after carrying out a case-by-case assessment of the lack of relevant depositary services in the home Member State of the AIF having regard to the investment strategy of the AIF.

Where the competent authorities allow the appointment of a depositary established in another Member State, they shall inform ESMA thereof.

This paragraph shall be without prejudice to the application of the other paragraphs of this Article, with the exception of paragraph 5, point (a).

Член 21 6.

Без да се засягат изискванията, предвидени в параграф 3, при определянето на депозитар, който е установен в трета държава, във всеки един момент се прилагат следните условия:

а)

компетентните органи на държавите-членки, в които се планира да се предлагат дяловете или акциите от АИФ от трета държава, и — доколкото те са различни, на държавата-членка по произход на ЛУАИФ, са подписали договорености за сътрудничество и обмен на информация с компетентните органи на депозитаря;

б)

депозитарят подлежи на ефективно пруденциално регулиране, включително в областта на минималните капиталови изисквания, и на надзор, които имат същите последици като правото на Съюза и които се прилагат ефективно;

▼M9

в)

третата държава, в която е установен депозитарят, не е определена като високорискова трета държава съгласно член 9, параграф 2 от Директива (ЕС) 2015/849 на Европейския парламент и на Съвета ( 22 );

г)

държавите членки, в които се планира да се предлагат дяловете или акциите на АИФ от трета държава, и държавата членка по произход на ЛУАИФ — ако е различна, са подписали споразумение с третата държава, в която е установен депозитарят, което напълно отговаря на стандартите, установени в член 26 от Модела на данъчна конвенция на ОИСР относно доходите и капитала, и гарантира ефективен обмен на информация по данъчни въпроси, включително многостранни данъчни споразумения, и че третата държава не е посочена в приложение I към заключенията на Съвета относно преработения списък на ЕС на юрисдикциите, неоказващи съдействие за данъчни цели.

▼B

д)

депозитарят носи договорна отговорност пред АИФ или пред инвеститорите в АИФ в съответствие с параграфи 12 и 13 и изрично приема да спазва параграф 11.

Чрез дерогация от уводния текст на първа алинея условията по букви в) и г) от посочената алинея се прилагат към момента на определянето на депозитаря. Ако трета държава, в която е установен депозитар, е определена като високорискова трета държава съгласно член 9, параграф 2 от Директива (ЕС) 2015/849, както е посочено в първа алинея, буква в), или бъде добавена в приложение I към заключенията на Съвета относно преработения списък на ЕС на юрисдикциите, неоказващи съдействие за данъчни цели, както е посочено в първа алинея, буква г), след като бъде определен депозитарят, в рамките на подходящ срок се определя нов депозитар, като надлежно се отчитат интересите на инвеститорите. Този срок не е по-дълъг от две години.

Когато компетентен орган на друга държава-членка не е съгласен с оценката, направена относно прилагането на първа алинея, букви а), в) или д) от компетентните органи на държавата-членка по произход на ЛУАИФ, съответните компетентни органи могат да отнесат въпроса до ЕОЦКП, който може да предприеме действия в съответствие с правомощията, които са му предоставени с член 19 от Регламент (ЕС) № 1095/2010.

Въз основа на посочените в параграф 17, буква б) критерии Комисията приема актове за изпълнение, в които посочва, че пруденциалното регулиране и надзор на третата държава имат същите последици като правото на Съюза и се прилагат ефективно. Тези актове за изпълнение се приемат в съответствие с процедурата по разглеждане, посочена в член 59, параграф 2.

Член 21 7.

Депозитарят като цяло гарантира подходящо наблюдение на паричните потоци на АИФ и в частност гарантира, че всички плащания, извършени от инвеститорите или от тяхно име при записването на дялове или акции от АИФ, са получени и че всички парични средства на АИФ са осчетоводени по парични сметки, открити на името на АИФ или на името на ЛУАИФ, действащо от името на АИФ, или на името на депозитаря, действащ от името на АИФ, в един от субектите, посочени в член 18, параграф 1, букви а), б) и в) от Директива 2006/73/ЕО, или друг субект от същото естество на съответния пазар, на който са необходими парични сметки, при условие че този субект подлежи на ефективно пруденциално регулиране и надзор, които имат същите последици като правото на Съюза и които се прилагат ефективно и в съответствие с принципите, установени в член 16 от Директива 2006/73/ЕО.

Когато паричните сметки са открити на името на депозитаря, действащ от името на АИФ, паричните средства на субекта, посочен в първа алинея, и собствените парични средства на депозитаря не се осчетоводяват по тези сметки.

Член 21 8.

Активите на АИФ или на ЛУАИФ, действащо от името на АИФ, се поверяват на депозитаря за съхранение, както следва:

а)

за финансови инструменти, които могат да бъдат държани на отговорно пазене:

i)

депозитарят държи на отговорно пазене всички финансови инструменти, които могат да бъдат вписани по сметка за финансови инструменти, открита в книгите на депозитаря, и всички финансови инструменти, които могат да бъдат физически предадени на депозитаря,

ii)

за тази цел депозитарят гарантира, че всички финансови инструменти, които могат да бъдат вписани по сметка за финансови инструменти, открита в книгите на депозитаря, се вписват в книгите на депозитаря в отделни сметки в съответствие с принципите, посочени в член 16 от Директива 2006/73/ЕО, като сметките са открити на името на АИФ или на ЛУАИФ, действащо от името на АИФ, за да може във всеки един момент те да бъдат ясно разграничени като принадлежащи на АИФ в съответствие с приложимото право;

б)

за други активи:

i)

депозитарят проверява собствеността на АИФ или на ЛУАИФ, действащо от името на АИФ, върху тези активи, и съхранява данни за активите, за които е убеден, че са собственост на АИФ или на ЛУАИФ, действащо от името на АИФ,

ii)

преценката дали АИФ или ЛУАИФ, действащо от името на АИФ, е собственик на такива активи се основава на информацията или документите, предоставени от АИФ или ЛУАИФ, и на доказателства, които не са представени от тях, ако има такива,

iii)

депозитарят актуализира тези данни.

Член 21 9.

В допълнение към задачите, посочени в параграфи 7 и 8, депозитарят:

а)

гарантира, че продажбата, емитирането, обратното изкупуване, откупуването и обезсилването на дялове или акции от АИФ се извършват в съответствие с приложимото национално право и с устава или учредителните документи на АИФ;

б)

гарантира, че стойността на дяловете или акциите от АИФ е изчислена в съответствие с приложимото национално право, устава или учредителните документи на АИФ и процедурите, предвидени в член 19;

в)

изпълнява указанията на ЛУАИФ, освен когато те противоречат на приложимото национално право или на устава или учредителните документи на АИФ;

г)

гарантира, че при сделки с активи на АИФ всички плащания се превеждат на АИФ в обичайните срокове;

д)

гарантира, че приходът на АИФ се разпределя в съответствие с приложимото национално право и устава или учредителните документи на АИФ.

Член 21 10.

В съответствие със своите съответни функции ЛУАИФ и депозитарят действат честно, коректно, професионално, независимо и в интерес на АИФ или на инвеститорите в АИФ.

Депозитарят не може да извършва дейности по отношение на АИФ или ЛУАИФ, действащо от името на АИФ, които могат да породят конфликти на интереси между АИФ, инвеститорите в АИФ, ЛУАИФ и депозитаря, освен ако депозитарят не е отделил функционално и йерархично изпълнението на функциите си на депозитар от своите други евентуално несъвместими задачи и възможните конфликти на интереси са надлежно установени, управлявани, наблюдавани и разкривани на инвеститорите в АИФ.

Активите, посочени в параграф 8, не могат да бъдат повторно използвани от депозитаря без предварителното съгласие на АИФ, или на ЛУАИФ, действащо от името на АИФ.

Член 21 11.

Депозитарят не може да делегира на трети лица нито една от функциите си, описани в настоящия член, с изключение на посочените в параграф 8.

Депозитарят може да делегира на трети лица функциите, посочени в параграф 8, при спазване на следните условия:

а)

задачите не се делегират с намерението да се избегне спазването на изискванията на настоящата директива;

б)

депозитарят може да докаже, че съществува обективна причина за делегирането;

в)

депозитарят е упражнил всички необходими умения, грижа и внимание при подбора и определянето на всяко трето лице, на което възнамерява да делегира част от задачите си, освен когато това трето лице е централен депозитар на ценни книжа, действащ в качеството на инвеститор в ЦДЦК съгласно определението в делегирания акт, приет въз основа на член 29, параграф 3 и член 48, параграф 10 от Регламент (ЕС) № 909/2014, и продължава да упражнява всички необходими умения, грижа и внимание при периодичния преглед и текущото наблюдение на всяко трето лице, на което е делегирал части от задачите си, и на договореностите на третото лице във връзка с делегираните му задачи.

г)

депозитарят е гарантирал, че третото лице отговаря на следните условия във всеки един момент на изпълнението на задачите, които са му делегирани:

i)

третото лице има правно-организационна структура и експертен опит, които са подходящи и пропорционални предвид естеството и сложността на активите на АИФ или ЛУАИФ, действащо от името на АИФ, които са му били поверени,

ii)

за задачите по отговорно пазене, посочени в параграф 8, буква а), третото лице подлежи в рамките на съответната юрисдикция на ефективно пруденциално регулиране, включително в областта на минималните капиталови изисквания, и на надзор и третото лице подлежи на периодичен външен одит, чрез който се гарантира, че то действително владее финансовите инструменти,

iii)

третото лице отделя активите на клиентите на депозитаря от собствените си активи и от активите на депозитаря, така че те да могат във всеки един момент да бъдат ясно разграничени като принадлежащи на клиентите на даден депозитар,

iv)

третото лице не може да използва активите без предварителното съгласие на АИФ или на ЛУАИФ, действащо от името на АИФ, и предварително уведомяване на депозитаря, и

v)

третото лице спазва общите задължения и забрани, посочени в параграфи 8 и 10.

Без да се засяга втора алинея, буква г), подточка ii), когато съгласно правото на трета държава се изисква определени финансови инструменти да се държат на отговорно пазене от местен субект и никой местен субект не отговаря на изискванията за делегиране, предвидени в посочената буква, депозитарят може да делегира своите функции на подобен местен субект само до степента, до която това се изисква от правото на третата държава и само докато няма местни субекти, които отговарят на изискванията за делегиране, при спазване на следните изисквания;

а)

инвеститорите в съответния АИФ трябва да са били надлежно уведомени, че това делегиране се изисква поради правни ограничения в правото на третата държава, както и за обстоятелствата, обосноваващи делегирането, преди да направят инвестицията; и

б)

АИФ или ЛУАИФ, действащо от името на АИФ, трябва да даде указания на депозитаря да делегира отговорното пазене на такива финансови инструменти на подобен местен субект.

Третото лице може на свой ред да делегира вторично тези функции, при спазване на същите условия. В такъв случай параграф 13 се прилага mutatis mutandis към съответните лица.

За целите на настоящия член предоставянето на услуги от централен депозитар на ценни книжа, действащ в качеството на емитиращ ЦДЦК съгласно определението в делегирания акт, приет въз основа на член 29, параграф 3 и член 48, параграф 10 от Регламент (ЕС) № 909/2014, не се счита за делегиране на функциите на депозитаря по отговорно пазене. За целите на настоящия член предоставянето на услуги от централен депозитар на ценни книжа, действащ в качеството на инвестиращ ЦДЦК съгласно определението в посочения делегиран акт, се счита за делегиране на функциите на депозитаря по отговорно пазене.

Член 21 12.

Депозитарят носи отговорност пред АИФ или пред инвеститорите в АИФ за загубата от самия него или от трето лице, на което е делегирано отговорното пазене на финансови инструменти, държани на отговорно пазене в съответствие с параграф 8, буква а).

В случай на такава загуба на финансов инструмент, държан на отговорно пазене, депозитарят без неоправдано забавяне възстановява на АИФ или на ЛУАИФ, действащо от името на АИФ, финансов инструмент от същия вид или паричната му равностойност. Депозитарят не носи отговорност, ако може да докаже, че загубата е вследствие на външно събитие, което е извън неговия контрол, чиито последици биха били неизбежни независимо от всички разумни усилия за предотвратяването им.

Депозитарят носи отговорност пред АИФ или пред инвеститорите в АИФ за всяка друга загуба, понесена от тях в резултат на неизпълнение, поради небрежност или умишлено, на задълженията на депозитаря съгласно настоящата директива.

Член 21 13.

Делегирането съгласно параграф 11 не засяга отговорността на депозитаря.

Без да се засяга първа алинея от настоящия параграф, в случай на загуба на финансови инструменти, държани на отговорно пазене от трето лице съгласно параграф 11, депозитарят може да бъде освободен от отговорност, ако може да докаже, че:

а)

са изпълнени всички изисквания за делегирането на неговите задачи по отговорно пазене, посочени в параграф 11, втора алинея;

б)

има писмен договор между депозитаря и третото лице, с който изрично се прехвърля отговорността на депозитаря на това трето лице и се позволява на АИФ или на ЛУАИФ, действащо от името на АИФ, да предяви претенции срещу третото лице във връзка със загубата на финансови инструменти или на депозитаря да предяви тези претенции от тяхно име; и

в)

има писмен договор между депозитаря и АИФ или ЛУАИФ, действащо от името на АИФ, с който изрично се позволява освобождаване от отговорност на депозитаря и се посочва обективната причина за сключване на договор за такова освобождаване.

Член 21 14.

Освен това, когато съгласно правото на третата държава се изисква определени финансови инструменти да се държат на отговорно пазене от местен субект и никой местен субект не отговаря на изискванията за делегиране, предвидени в параграф 11, буква г), подточка ii), депозитарят може да бъде освободен от отговорност, ако са изпълнени следните условия:

а)

уставът или учредителните документи на съответния АИФ изрично позволяват такова освобождаване при условията, предвидени в настоящия параграф;

б)

инвеститорите в съответния АИФ са били надлежно уведомени за това освобождаване и за обстоятелствата, обосноваващи освобождаването, преди да направят инвестицията;

в)

АИФ или ЛУАИФ, действащо от името на АИФ, са дали указания на депозитаря да делегира отговорното пазене на такива финансови инструменти на местен субект;

г)

има писмен договор между депозитаря и АИФ или ЛУАИФ, действащо от името на АИФ, с който изрично се позволява такова освобождаване; както и

д)

има писмен договор между депозитаря и третото лице, с който изрично се прехвърля отговорността на депозитаря на този местен субект и с който се позволява на АИФ или на ЛУАИФ, действащо от името на АИФ, да предяви претенции срещу местния субект във връзка със загубата на финансови инструменти или на депозитаря да предяви тези претенции от тяхно име.

Член 21 15.

Отговорността пред инвеститорите в АИФ може да се търси пряко или косвено чрез ЛУАИФ в зависимост от правния характер на отношението между депозитаря, ЛУАИФ и инвеститорите.

Член 21 16.

При поискване депозитарят предоставя на компетентните за него органи, на компетентните органи на АИФ и на компетентните органи на ЛУАИФ всяка информация, която е получил при изпълнение на задълженията си.

Ако компетентните органи на АИФ или на ЛУАИФ са различни от тези за депозитаря:

а)

компетентните органи на депозитаря незабавно споделят с компетентните органи за АИФ и на ЛУАИФ всяка информация, която е от значение за упражняването на надзорните правомощия на тези органи; както и

б)

компетентните органи на АИФ или на ЛУАИФ незабавно споделят с компетентните органи на депозитаря всяка информация, която е от значение за упражняването на надзорните правомощия на тези органи.

Член 21 17.

Комисията приема, чрез делегирани актове в съответствие с член 56 и при условията на членове 57 и 58, мерки за конкретизиране на:

а)

елементите, които трябва да бъдат включени в писмения договор, посочен в параграф 2;

б)

общите критерии за оценяване на това, дали пруденциалното регулиране и надзор на третите държави, посочени в параграф 6, буква б), имат същите последици като правото на Съюза и дали се прилагат ефективно;

в)

условията за изпълнение на функциите на депозитар съгласно параграфи 7, 8 и 9, включително:

i)

вида на финансовите инструменти, които трябва да се включат в обхвата на задълженията по отговорно пазене на депозитаря в съответствие с параграф 8, буква а),

▼M9

ii)

условията, при които депозитарят може да упражнява своите задължения по отговорно пазене по отношение на финансови инструменти, регистрирани в централен депозитар на ценни книжа; както и

▼B

iii)

условията, при спазване на които депозитарят съхранява издадените поименно финансови инструменти, регистрирани при емитент или в друг регистър в съответствие с параграф 8, буква б);

г)

задълженията за полагане на дължима грижа на депозитарите съгласно параграф 11, буква в);

д)

задължението за отделяне съгласно параграф 11, буква г), подточка iii);

е)

условията, при спазване на които, и обстоятелствата, при които финансовите инструменти на отговорно пазене се считат за загубени;

ж)

кои събития се считат за външни събития извън възможния контрол, чиито последици биха били неизбежни независимо от всички разумни усилия за предотвратяването им съгласно параграф 12;

з)

условията, при спазване на които, и обстоятелствата, при които съществува обективна причина за сключване на договор за освобождаване съгласно параграф 13.

Член 21 Депозитар

1. Преглед

1.1 Препратки

1.2 Идентифицирани изисквания

1.3 Свързани стандарти

2. Идентифицирани изисквания

3. Свързани стандарти