Άρθρο 21 Θεματοφύλακας

Για τους εκτός ΕΕ ΟΕΕ μόνον, και με την επιφύλαξη της παραγράφου 5 στοιχείο β), ο θεματοφύλακας μπορεί επίσης να είναι πιστωτικό ίδρυμα ή οποιαδήποτε άλλη οντότητα ίδιας φύσης με τις προαναφερθείσες στα στοιχεία α) και β) του πρώτου εδαφίου της παρούσας παραγράφου οντότητες, υπό την προϋπόθεση ότι πληρούνται οι προϋποθέσεις της παραγράφου 6 στοιχείο β).

Επιπλέον, τα κράτη μέλη μπορούν να επιτρέπουν, σε σχέση με ΟΕΕ οι οποίοι δεν διαθέτουν δικαιώματα εξαγοράς που να μπορούν να ασκηθούν εντός περιόδου πέντε ετών από την ημερομηνία των αρχικών επενδύσεων και οι οποίοι, κατά κανόνα, σύμφωνα με τη βασική επενδυτική τους πολιτική, δεν επενδύουν σε περιουσιακά στοιχεία που χρειάζεται να τεθούν σε θεματοφυλακή σύμφωνα με το στοιχείο α) της παραγράφου 8 ή, κατά κανόνα, επενδύουν σε εκδότες ή σε μη εισηγμένες εταιρείες με την προοπτική απόκτησης ελέγχου επί των εταιρειών αυτών σύμφωνα με το άρθρο 26, ο θεματοφύλακας να μπορεί να είναι μια οντότητα που επιτελεί λειτουργίες θεματοφύλακα στο πλαίσιο επαγγελματικών ή επιχειρηματικών δραστηριοτήτων, για την άσκηση των οποίων η οντότητα αυτή υπόκειται σε υποχρεωτική επαγγελματική καταχώριση αναγνωρισμένη από τον νόμο ή από νομικές ή κανονιστικές διατάξεις ή κανόνες επαγγελματικής συμπεριφοράς και που μπορεί να παράσχει επαρκείς χρηματοοικονομικές και επαγγελματικές εγγυήσεις ώστε να είναι σε θέση να επιτελέσει με ουσιαστικό τρόπο τις βασικές λειτουργίες του θεματοφύλακα και να αντεπεξέλθει στις δεσμεύσεις που ενέχουν οι λειτουργίες αυτές.

Assets entrusted for safe-keeping by depositaries acting under Article 36(1), point (a), and the own assets of depositaries shall not be taken into account for the purpose of determining whether the condition laid down in the first subparagraph, point (b), of this paragraph is met.

Notwithstanding the conditions laid down in the first and second subparagraphs being met, the competent authorities shall allow the appointment of a depositary established in another Member State only after carrying out a case-by-case assessment of the lack of relevant depositary services in the home Member State of the AIF having regard to the investment strategy of the AIF.

Where the competent authorities allow the appointment of a depositary established in another Member State, they shall inform ESMA thereof.

This paragraph shall be without prejudice to the application of the other paragraphs of this Article, with the exception of paragraph 5, point (a).

Κατά παρέκκλιση από την εισαγωγική φράση του πρώτου εδαφίου, οι προϋποθέσεις των στοιχείων γ) και δ) του εν λόγω εδαφίου εφαρμόζονται κατά τον διορισμό του θεματοφύλακα. Εάν τρίτη χώρα στην οποία είναι εγκατεστημένος θεματοφύλακας επισημαίνεται ως τρίτη χώρα υψηλού κινδύνου κατά το άρθρο 9 παράγραφος 2 της οδηγίας (ΕΕ) 2015/849, όπως αναφέρεται στο πρώτο εδάφιο στοιχείο γ), ή προστεθεί στο παράρτημα I των συμπερασμάτων του Συμβουλίου σχετικά με τον αναθεωρημένο ενωσιακό κατάλογο μη συνεργάσιμων περιοχών φορολογικής δικαιοδοσίας, όπως αναφέρεται στο πρώτο εδάφιο στοιχείο δ), μετά τον διορισμό του θεματοφύλακα, διορίζεται νέος θεματοφύλακας εντός κατάλληλου χρονικού διαστήματος, λαμβανομένων δεόντως υπόψη των συμφερόντων των επενδυτών. Το διάστημα αυτό δεν υπερβαίνει τα δύο έτη.

Όταν η αρμόδια αρχή άλλου κράτους μέλους διαφωνεί με την εκτίμηση που έχει γίνει όσον αφορά την εφαρμογή των στοιχείων α), γ) ή ε) του πρώτου εδαφίου από τις αρμόδιες αρχές του κράτους μέλους καταγωγής του ΔΟΕΕ, μπορεί να φέρει το θέμα ενώπιον της ΕΑΚΑΑ, η οποία μπορεί να ενεργεί στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων που της έχουν ανατεθεί βάσει του άρθρου 19 του κανονισμού (ΕΕ) αριθ. 1095/2010.

Με βάση τα κριτήρια που αναφέρονται στην παράγραφο 17 στοιχείο β), η Επιτροπή εκδίδει εκτελεστικές πράξεις με τις οποίες δηλώνεται ότι η προληπτική ρύθμιση και εποπτεία μιας τρίτης χώρας είναι ισοδύναμου αποτελέσματος με τις διατάξεις του ενωσιακού δικαίου και εφαρμόζεται αποτελεσματικά. Οι εν λόγω εκτελεστικές πράξεις εκδίδονται σύμφωνα με τη διαδικασία εξέτασης που αναφέρεται στο άρθρο 59 παράγραφος 2.

Εάν οι λογαριασμοί μετρητών ανοίγονται στο όνομα του θεματοφύλακα που ενεργεί για λογαριασμό του ΟΕΕ, δεν μπορούν να καταλογίζονται στους λογαριασμούς αυτούς μετρητά της οντότητας που αναφέρεται στο πρώτο εδάφιο, ούτε μετρητά που ανήκουν στον θεματοφύλακα.

Ο θεματοφύλακας δεν προβαίνει σε ενέργειες σε σχέση με τον ΟΕΕ ή με τον ΔΟΕΕ για λογαριασμό του ΟΕΕ, που ενδέχεται να προκαλέσουν συγκρούσεις συμφερόντων μεταξύ του ΟΕΕ, των επενδυτών του ΟΕΕ, του ΔΟΕΕ και αυτού του ιδίου, εκτός αν έχει διαχωρίσει λειτουργικά και ιεραρχικά την επιτέλεση των καθηκόντων του θεματοφύλακα από τα άλλα καθήκοντά του που ενδέχεται να προκαλέσουν σύγκρουση συμφερόντων και εφόσον έχει προσδιορίσει, διαχειρισθεί, παρακολουθήσει και γνωστοποιήσει κατάλληλα στους επενδυτές του ΟΕΕ τις ενδεχόμενες συγκρούσεις συμφερόντων.

Τα περιουσιακά στοιχεία στα οποία αναφέρεται η παράγραφος 8 δεν επαναχρησιμοποιούνται από τον θεματοφύλακα χωρίς την προηγούμενη συγκατάθεση του ΟΕΕ ή του ΔΟΕΕ που ενεργεί για λογαριασμό του ΟΕΕ.

Ο θεματοφύλακας μπορεί να αναθέτει σε τρίτους μόνο τις λειτουργίες που αναφέρονται στην παράγραφο 8, εφόσον πληρούνται οι ακόλουθες προϋποθέσεις:

Παρά το στοιχείο δ) σημείο ii) του δευτέρου εδαφίου, εάν το δίκαιο τρίτης χώρας απαιτεί, ορισμένα χρηματοοικονομικά μέσα να τίθενται σε θεματοφυλακή από τοπικό φορέα και δεν υπάρχουν τοπικοί φορείς ανταποκρινόμενοι στις κατά το εν λόγω σημείο απαιτήσεις για την ανάθεση, ο θεματοφύλακας μπορεί να αναθέτει τις λειτουργίες του σε τέτοιον τοπικό φορέα, μόνο στον βαθμό που απαιτείται από τη νομοθεσία της τρίτης χώρας και μόνον εφόσον δεν υπάρχουν τοπικές οντότητες που ικανοποιούν τις απαιτήσεις για ανάθεση, υποκείμενος στις ακόλουθες απαιτήσεις:

Ο τρίτος μπορεί με τη σειρά του να αναθέσει υπεργολαβικά τις λειτουργίες αυτές, με την προϋπόθεση της τήρησης των ίδιων όρων. Στην περίπτωση αυτή εφαρμόζονται, τηρουμένων των αναλογιών, οι διατάξεις της παραγράφου 13 στα αντίστοιχα μέρη.

Για τους σκοπούς του παρόντος άρθρου, η παροχή των υπηρεσιών από κεντρικό αποθετήριο τίτλων που ενεργεί υπό την ιδιότητα ΚΑΤ εκδότη, όπως ορίζεται στην κατ’ εξουσιοδότηση πράξη που εκδίδεται δυνάμει του άρθρου 29 παράγραφος 3 και του άρθρου 48 παράγραφος 10 του κανονισμού (ΕΕ) αριθ. 909/2014, δεν θεωρείται ανάθεση των λειτουργιών φύλαξης του θεματοφύλακα. Για τους σκοπούς του παρόντος άρθρου, η παροχή των υπηρεσιών από κεντρικό αποθετήριο τίτλων που ενεργεί υπό την ιδιότητα ΚΑΤ επενδυτή, όπως ορίζεται στην εν λόγω κατ’ εξουσιοδότηση πράξη, θεωρείται ανάθεση των λειτουργιών φύλαξης του θεματοφύλακα.

Σε περίπτωση απωλείας χρηματοοικονομικού μέσου που έχει τεθεί σε θεματοφυλακή, ο θεματοφύλακας επιστρέφει, χωρίς περιττή καθυστέρηση, χρηματοοικονομικό μέσο του ίδιου είδους, ή το αντίστοιχο ποσό, στον ΟΕΕ ή στον ΔΟΕΕ που ενεργεί για λογαριασμό του ΟΕΕ. Ο θεματοφύλακας δεν υπέχει ευθύνη εάν είναι σε θέση να αποδείξει ότι η απώλεια οφείλεται σε εξωτερικό γεγονός που ευλόγως εκφεύγει των δυνατοτήτων ελέγχου του και οι συνέπειες του οποίου δεν θα μπορούσαν να αποφευχθούν όσες προσπάθειες κι αν ήταν ευλόγως δυνατόν να καταβληθούν για την αποτροπή τους.

Ο θεματοφύλακας είναι επίσης υπεύθυνος έναντι του ΟΕΕ ή έναντι των επενδυτών του ΟΕΕ, για οποιεσδήποτε ζημίες υποστούν ως αποτέλεσμα της εκ προθέσεως ή εξ αμελείας μη ορθής εκπλήρωσης των υποχρεώσεών του σύμφωνα με την παρούσα οδηγία.

Παρά το πρώτο εδάφιο της παρούσας παραγράφου, στην περίπτωση απώλειας χρηματοοικονομικού μέσου που έχει τεθεί σε θεματοφυλακή από τρίτο σύμφωνα με την παράγραφο 11, τότε ο θεματοφύλακας είναι δυνατόν να απαλλαγεί από την ευθύνη του εφόσον είναι σε θέση να αποδείξει ότι:

Εάν οι αρμόδιες αρχές του ΟΕΕ ή του ΔΟΕΕ είναι διαφορετικές από εκείνες του θεματοφύλακα: