AIFMD – Articolo 21 Depositario

Articolo 21 1.

Per ogni FIA gestito, il GEFIA assicura che sia nominato un unico depositario in conformità del presente articolo.

Articolo 21 2.

La nomina del depositario è provata da contratto scritto. Il contratto disciplina, tra l’altro, il flusso di informazioni ritenute necessarie per permettere al depositario di svolgere le sue funzioni per il FIA per il quale è stato nominato depositario, come stabilito nella presente direttiva e nelle altre disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pertinenti.

Articolo 21 3.

Il depositario è:

a)

un ente creditizio avente la sede legale nell’Unione e autorizzato conformemente alla direttiva 2006/48/CE;

b)

un’impresa di investimento avente la sede legale nell’Unione, soggetta ai requisiti di adeguatezza patrimoniale ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 1, della direttiva 2006/49/CE, compresi i requisiti patrimoniali per i rischi operativi, e autorizzata conformemente alla direttiva 2004/39/CE, e che fornisce anche il servizio ausiliario di custodia e amministrazione di strumenti finanziari per conto dei clienti a norma dell’allegato I, sezione B, punto 1, della direttiva 2004/39/CE; le imprese di investimento possiedono in ogni caso fondi propri non inferiori all’importo del capitale iniziale di cui all’articolo 9 della direttiva 2006/49/CE; ovvero

c)

un’altra categoria di istituto soggetto a regolamentazione prudenziale e a vigilanza costante e che, a partire dal 21 luglio 2011, rientra nelle categorie di istituto che gli Stati membri hanno stabilito possono essere scelte come depositario a norma dell’articolo 23, paragrafo 3, della direttiva 2009/65/CE.

Soltanto per i FIA non UE, e fatto salvo il paragrafo 5, lettera b), il depositario può anche essere un ente creditizio o qualsiasi altro soggetto della stessa natura di quelli di cui al presente paragrafo, primo comma, lettere a) e b), purché siano soddisfatte le condizioni di cui al paragrafo 6, lettera b).

Inoltre, in relazione ai FIA che non prevedono la possibilità di esercitare i diritti di rimborso nel quinquennio successivo alla data degli investimenti iniziali e che, in base alla propria politica di investimento fondamentale, generalmente non investono in attività che debbono essere tenute in custodia conformemente al paragrafo 8, lettera a), o investono generalmente in emittenti o società non quotate allo scopo di acquisire potenzialmente il controllo su tali società a norma dell’articolo 26, gli Stati membri possono consentire che il depositario sia un soggetto che esercita funzioni di depositario nel quadro di attività professionali o commerciali per le quali è soggetto all’obbligo di registrazione professionale riconosciuta per legge o a disposizioni legislative o regolamentari o a norme deontologiche e che offrano sufficienti garanzie finanziarie e professionali da consentirgli di esercitare in modo efficace le pertinenti funzioni di depositario e adempiere agli obblighi inerenti a dette funzioni.

Articolo 21 4.

Al fine di evitare conflitti di interesse tra il depositario, il GEFIA e/o il FIA e/o i suoi investitori:

a)

un GEFIA non agisce come depositario;

b)

un intermediario principale che agisce in qualità di controparte di un FIA non agisce come depositario per detto fondo, a meno che non abbia separato, sotto il profilo funzionale e gerarchico, lo svolgimento delle sue funzioni di depositario dai suoi compiti di intermediario principale e i potenziali conflitti di interesse non siano stati opportunamente individuati, gestiti, monitorati e comunicati agli investitori del FIA. La delega delle funzioni di custodia da parte del depositario a tale intermediario principale in conformità del paragrafo 11 è consentita se sono soddisfatte le pertinenti condizioni.

Articolo 21 5.

Il depositario è stabilito in uno dei luoghi seguenti:

a)

per un FIA UE: nello Stato membro d’origine del FIA;

b)

per un FIA non UE: nel paese terzo dove è stabilito il FIA o nello Stato membro d’origine del GEFIA che gestisce il FIA o nello Stato membro di riferimento del gestore del FIA.

Article 21 5a.

By way of derogation from paragraph 5, point (a), the home Member State of an EU AIF may permit its competent authorities to allow an institution referred to in paragraph 3, first subparagraph, point (a), and established in another Member State to be appointed as a depositary provided that the following conditions are fulfilled:

(a)

the competent authorities have received a reasoned request from the AIFM to allow the appointment of a depositary established in another Member State and that request demonstrates the lack of depositary services in the home Member State of the AIF that are able to meet effectively the needs of the AIF having regard to its investment strategy; and

(b)

the aggregate amount in the national depositary market of the home Member State of the AIF of assets entrusted for safe-keeping, as referred to in paragraph 8 of this Article, on behalf of EU AIFs authorised or registered under the applicable national law in accordance with Article 4(1), point (k)(i), and managed by an EU AIFM does not exceed EUR 50 billion or the equivalent in any other currency.

Assets entrusted for safe-keeping by depositaries acting under Article 36(1), point (a), and the own assets of depositaries shall not be taken into account for the purpose of determining whether the condition laid down in the first subparagraph, point (b), of this paragraph is met.

Notwithstanding the conditions laid down in the first and second subparagraphs being met, the competent authorities shall allow the appointment of a depositary established in another Member State only after carrying out a case-by-case assessment of the lack of relevant depositary services in the home Member State of the AIF having regard to the investment strategy of the AIF.

Where the competent authorities allow the appointment of a depositary established in another Member State, they shall inform ESMA thereof.

This paragraph shall be without prejudice to the application of the other paragraphs of this Article, with the exception of paragraph 5, point (a).

Articolo 21 6.

Fatte salve le prescrizioni di cui al paragrafo 3, la nomina di un depositario stabilito in un paese terzo è soggetta in ogni momento alle seguenti condizioni:

a)

le autorità competenti degli Stati membri in cui è prevista la commercializzazione delle quote o azioni del FIA non UE e, nel caso in cui siano diversi, dello Stato membro d’origine del GEFIA abbiano sottoscritto meccanismi di cooperazione e di scambio di informazioni con le autorità competenti del depositario;

b)

il depositario è soggetto ad una regolamentazione prudenziale, inclusi i requisiti patrimoniali minimi, e a una vigilanza efficaci che hanno lo stesso effetto del diritto dell’Unione e sono effettivamente applicate;

▼M9

c)

il paese terzo in cui è stabilito il depositario non è catalogato come paese terzo ad alto rischio ai sensi dell’articolo 9, paragrafo 2, della direttiva (UE) 2015/849 del Parlamento europeo e del Consiglio ( 22 );

d)

gli Stati membri in cui è prevista la commercializzazione delle quote o azioni del FIA non UE e, nel caso in cui siano diversi, lo Stato membro d’origine del GEFIA abbiano sottoscritto con il paese terzo in cui è stabilito il depositario un accordo che rispetta pienamente le norme di cui all’articolo 26 del modello di convenzione fiscale dell’OCSE in materia di imposte sul reddito e sul patrimonio e assicura un efficace scambio di informazioni in materia fiscale, compresi gli eventuali accordi fiscali multilaterali, e tale paese terzo non figuri nell’allegato I delle conclusioni del Consiglio sulla lista UE riveduta delle giurisdizioni non cooperative a fini fiscali;

▼B

e)

il depositario è responsabile per contratto nei confronti del FIA o degli investitori del FIA, in linea con i paragrafi 12 e 13, e accetta espressamente di conformarsi al paragrafo 11.

In deroga alla frase introduttiva del primo comma, le condizioni di cui alle lettere c) e d) di tale comma si applicano al momento della nomina del depositario. Se il paese terzo in cui è stabilito il depositario è catalogato come paese terzo ad alto rischio ai sensi dell’articolo 9, paragrafo 2, della direttiva (UE) 2015/849, di cui al primo comma, lettera c), o è aggiunto all’allegato I delle conclusioni del Consiglio sulla lista UE riveduta delle giurisdizioni non cooperative a fini fiscali, di cui al primo comma, lettera d), dopo il momento della nomina del depositario, è nominato un nuovo depositario entro un periodo di tempo appropriato, tenendo debitamente conto degli interessi degli investitori. La durata di tale periodo non supera due anni.

Qualora un’autorità competente di un altro Stato membro sia in disaccordo con la valutazione sull’applicazione del primo comma, lettera a), c) o e), effettuata dalle autorità competenti dello Stato membro d’origine del GEFIA, le autorità competenti interessate possono sottoporre la questione all’AESFEM, che può agire in conformità dei poteri che le sono conferiti a norma dell’articolo 19 del regolamento (UE) n. 1095/2010.

In base ai criteri di cui al paragrafo 17, lettera b), la Commissione adotta atti di esecuzione che stabiliscano che la regolamentazione prudenziale e la vigilanza di un paese terzo hanno lo stesso effetto del diritto dell’Unione e sono effettivamente applicate. Tali atti di esecuzione sono adottati secondo la procedura d’esame di cui all’articolo 59, paragrafo 2.

Articolo 21 7.

Il depositario assicura in generale l’adeguato monitoraggio dei flussi di cassa del FIA e assicura in particolare che tutti i pagamenti effettuati dagli investitori, o per conto di questi, all’atto della sottoscrizione delle quote o azioni di un FIA siano stati ricevuti e che tutti i contanti del FIA siano stati registrati in conti in contanti aperti a nome del FIA, a nome del GEFIA che opera per conto del FIA o a nome del depositario che opera per conto del FIA presso uno dei soggetti di cui all’articolo 18, paragrafo 1, lettere a), b) e c), della direttiva 2006/73/CE, o altro soggetto della stessa natura, nel pertinente mercato dove sono richiesti conti in contanti, purché tale soggetto sia sottoposto a una regolamentazione prudenziale e a una vigilanza efficaci che hanno lo stesso effetto del diritto dell’Unione e che sono effettivamente applicate e conformi ai principi stabiliti all’articolo 16 della direttiva 2006/73/CE.

Qualora i conti in contanti siano aperti a nome del depositario che opera per conto del FIA, i contanti del soggetto di cui al primo comma e i contanti propri del depositario non sono registrati in suddetti conti.

Articolo 21 8.

Le attività del FIA o del GEFIA che agisce per conto del FIA sono affidate al depositario a fini di custodia, come segue:

a)

per gli strumenti finanziari che possono essere tenuti in custodia:

i)

il depositario tiene in custodia tutti gli strumenti finanziari che possono essere registrati in un conto di strumenti finanziari aperto nei libri contabili del depositario e tutti gli strumenti finanziari che possono essere fisicamente consegnati al depositario;

ii)

a tal fine, il depositario garantisce che tutti i summenzionati strumenti finanziari che possono essere registrati in un conto di strumenti finanziari aperto nei libri contabili del depositario siano registrati nei libri contabili in conti separati, in conformità dei principi di cui all’articolo 16 della direttiva 2006/73/CE, aperti a nome del FIA o del GEFIA che agisce per conto del FIA, in modo tale che possano essere chiaramente identificati come appartenenti al FIA conformemente alla legge applicabile in qualsiasi momento;

b)

per tutte le altre attività:

i)

il depositario verifica la proprietà da parte del FIA o da parte del GEFIA che agisce per conto del FIA di tali attività e conserva un registro relativo a tali attività per le quali è accertato che il FIA o il GEFIA che agisce per conto del FIA detengono la proprietà di tali attività;

ii)

la valutazione volta a determinare se il FIA o il GEFIA che agisce per conto del FIA detengono la proprietà si basa su informazioni o documenti forniti dal FIA o dal GEFIA e, se disponibili, su prove esterne;

iii)

il depositario mantiene aggiornato il suo registro.

Articolo 21 9.

In aggiunta ai compiti di cui ai paragrafi 7 e 8, il depositario:

a)

assicura che la vendita, l’emissione, il riacquisto, il rimborso e l’annullamento di quote o azioni di FIA siano effettuati in conformità della legislazione nazionale applicabile e del regolamento o dei documenti costitutivi del FIA;

b)

assicura che il valore delle quote o delle azioni del FIA sia calcolato in conformità della legislazione nazionale applicabile e del regolamento o dei documenti costitutivi del FIA e delle procedure di cui all’articolo 19;

c)

esegue le istruzioni del GEFIA, salvo qualora siano in contrasto con la legislazione nazionale applicabile o con il regolamento o i documenti costitutivi del FIA;

d)

accerta che nelle operazioni che coinvolgano le attività del FIA il controvalore gli sia rimesso nei termini d’uso;

e)

accerta che i redditi del FIA ricevano una destinazione conforme alla legislazione nazionale applicabile e al regolamento o ai documenti costitutivi del FIA.

Articolo 21 10.

Nell’ambito dei rispettivi ruoli, il GEFIA e il depositario agiscono in modo onesto, equo, professionale e indipendente e nell’interesse del FIA e degli investitori del FIA.

Un depositario non svolge attività in relazione al FIA o al GEFIA per conto del FIA che possano creare conflitti di interesse tra il FIA, gli investitori del FIA, il GEFIA e lo stesso depositario, a meno che non abbia separato, sotto il profilo funzionale e gerarchico, lo svolgimento delle sue funzioni di depositario dagli altri suoi compiti potenzialmente confliggenti, e i potenziali conflitti di interesse non siano adeguatamente identificati, gestiti, monitorati e comunicati agli investitori del FIA.

Le attività di cui al paragrafo 8 non sono riutilizzate dal depositario senza il previo consenso del FIA o del GEFIA che agisce per conto del FIA.

Articolo 21 11.

Il depositario non delega a terzi le proprie funzioni, quali descritte nel presente articolo, salvo quelli di cui al paragrafo 8.

Il depositario può delegare a terzi le funzioni di cui al paragrafo 8, a condizione che:

a)

le funzioni non siano delegate nell’intento di aggirare le prescrizioni della presente direttiva;

b)

il depositario possa dimostrare che sussiste un motivo oggettivo per la delega;

c)

il depositario abbia esercitato tutta la competenza, la cura e la diligenza dovute nella selezione e nella nomina di un eventuale terzo cui intenda delegare parte delle proprie funzioni, tranne nel caso in cui il terzo in questione sia un depositario centrale di titoli che agisce in veste di CSD investitore quale definito nell’atto delegato adottato a norma dell’articolo 29, paragrafo 3, e dell’articolo 48, paragrafo 10, del regolamento (UE) n. 909/2014, e continui a esercitare tutta la competenza, la cura e la diligenza dovute nel riesame periodico e nel costante monitoraggio dell’eventuale terzo a cui ha delegato parte delle sue funzioni e delle dispositivi da questo adottate in relazione ai compiti delegatigli;

d)

il depositario assicuri che il terzo soddisfi le seguenti condizioni in ogni momento durante l’esecuzione delle funzioni delegategli:

i)

il terzo ha le strutture e le competenze adeguate e proporzionate alla natura e alla complessità delle attività del FIA o del GEFIA che agisce per conto del FIA che gli sono state affidate;

ii)

per quanto riguarda i compiti di custodia di cui al paragrafo 8, lettera a), il terzo è soggetto ad una regolamentazione prudenziale, compresi i requisiti patrimoniali minimi, e a una vigilanza efficaci nella giurisdizione interessata, e il terzo è soggetto a verifica contabile periodica esterna per garantire che gli strumenti finanziari siano in suo possesso;

iii)

il terzo tiene separate le attività dei clienti del depositario dalle proprie e da quelle del depositario, in modo che possano in qualsiasi momento essere chiaramente identificate come appartenenti ai clienti di un dato depositario;

iv)

il terzo non fa uso delle attività senza il previo consenso del FIA o del GEFIA che agisce per conto del FIA e senza previa notifica al depositario; e

v)

il terzo ottempera agli obblighi e ai divieti generali di cui ai paragrafi 8 e 10.

Nonostante il secondo comma, lettera d), punto ii), ove la legislazione di un paese terzo preveda l’obbligo che determinati strumenti finanziari siano tenuti in custodia da un soggetto locale e nessun soggetto locale soddisfi i requisiti di delega di cui a tale lettera, il depositario può delegare le sue funzioni a tale soggetto locale solo nella misura in cui ciò sia previsto dalla legislazione del paese terzo e solo fintantoché non vi siano soggetti locali che soddisfano i requisiti di delega, a condizione che:

a)

gli investitori del FIA interessato siano stati debitamente informati del fatto che tale delega è prescritta per legge nella legislazione del paese terzo e delle circostanze che la giustificano, prima del loro investimento; e

b)

il FIA o il GEFIA per conto del FIA abbiano istruito il depositario a delegare a tale soggetto locale la custodia di detti strumenti finanziari.

Il terzo può a sua volta subdelegare tali funzioni, purché siano soddisfatte le stesse condizioni. In tal caso, il paragrafo 13 si applica mutatis mutandis alle parti interessate.

Ai fini del presente articolo, la prestazione di servizi da parte di un depositario centrale di titoli che agisce in veste di CSD emittente quale definito nell’atto delegato adottato a norma dell’articolo 29, paragrafo 3, e dell’articolo 48, paragrafo 10, del regolamento (UE) n. 909/2014 non è considerata una delega delle funzioni di custodia del depositario. Ai fini del presente articolo, la prestazione di servizi da parte di un depositario centrale di titoli che agisce in veste di CSD investitore quale definito in tale atto delegato è considerata una delega delle funzioni di custodia del depositario.

Articolo 21 12.

Il depositario è responsabile nei confronti del FIA o degli investitori del FIA per la perdita, da parte del depositario o di un terzo al quale è stata delegata la custodia di strumenti finanziari detenuti in custodia ai sensi del paragrafo 8, lettera a).

In caso di perdita di strumenti finanziari tenuti in custodia, il depositario restituisce senza indebito indugio uno strumento finanziario di tipo identico o l’importo corrispondente al FIA o al GEFIA che agisce per conto del FIA. Il depositario non è responsabile qualora possa dimostrare che la perdita è imputabile a un evento esterno al di fuori del suo ragionevole controllo, le cui conseguenze sarebbero state inevitabili nonostante ogni ragionevole sforzo per evitarle.

Il depositario è altresì responsabile nei confronti del FIA, o degli investitori del fondo, per ogni altra perdita da essi subita in conseguenza del mancato rispetto, intenzionale o dovuto a negligenza, degli obblighi di cui alla presente direttiva.

Articolo 21 13.

Ogni eventuale delega di cui al paragrafo 11 lascia impregiudicata la responsabilità del depositario.

Nonostante il primo comma del presente paragrafo, in caso di perdita di strumenti finanziari detenuti in custodia da terzi ai sensi del paragrafo 11, il depositario può esonerarsi da responsabilità se è in grado di dimostrare che:

a)

sono soddisfatti tutti i requisiti per la delega delle sue funzioni di custodia, come previsto al paragrafo 11, secondo comma; e

b)

un contratto scritto tra il depositario e il terzo trasferisce espressamente la responsabilità del depositario al terzo in questione e consente al FIA o al GEFIA che agisce per conto del FIA di rivalersi nei confronti del terzo per la perdita degli strumenti finanziari o consente al depositario di farlo a nome loro; e

c)

un contratto scritto tra il depositario e il FIA o il GEFIA che agisce per conto del FIA consente espressamente l’esonero dalla responsabilità del depositario e stabilisce la ragione oggettiva per stipulare tale esonero.

Articolo 21 14.

Inoltre, ove la legislazione di un paese terzo preveda l’obbligo che determinati strumenti finanziari siano tenuti in custodia da un soggetto locale e qualora non vi siano soggetti locali che soddisfano i requisiti di delega di cui al paragrafo 11, lettera d), punto ii), il depositario può esonerarsi dalla responsabilità purché siano soddisfatte le seguenti condizioni:

a)

il regolamento o i documenti costitutivi del FIA interessato consentono espressamente tale esonero alle condizioni previste nel presente paragrafo;

b)

gli investitori del FIA interessato sono stati debitamente informati di tale esonero e delle circostanze che lo giustificano prima di aver effettuato l’investimento;

c)

il FIA o il GEFIA per conto del FIA hanno incaricato il depositario di delegare a un soggetto locale la custodia di tali strumenti finanziari;

d)

esiste un contratto scritto tra il depositario e il FIA o il GEFIA che agisce per conto del FIA che prevede espressamente tale esonero; e

e)

esiste un contratto scritto tra il depositario e il terzo che trasferisce espressamente la responsabilità del depositario al soggetto locale in questione e consente al FIA o al GEFIA che agisce per conto del FIA di rivalersi nei confronti di detto soggetto locale per la perdita di strumenti finanziari o consente al depositario di farlo a nome loro.

Articolo 21 15.

La responsabilità nei confronti degli investitori del FIA può essere invocata direttamente oppure indirettamente tramite il GEFIA, a seconda della natura giuridica del rapporto esistente tra il depositario, il GEFIA e gli investitori.

Articolo 21 16.

Il depositario, su richiesta, fornisce alle sue autorità competenti, alle autorità competenti del FIA e alle autorità competenti del GEFIA qualsiasi informazione abbia ottenuto nell’esercizio delle sue mansioni.

Se le autorità competenti del FIA o del GEFIA sono diverse da quelle del depositario:

a)

le autorità competenti del depositario condividono senza indugio con le autorità competenti del FIA e del GEFIA qualsiasi informazione pertinente per l’esercizio dei poteri di vigilanza di tali autorità; e

b)

le autorità competenti del FIA o del GEFIA condividono senza indugio con le autorità competenti del depositario qualsiasi informazione pertinente per l’esercizio dei poteri di vigilanza da parte di tali autorità.

Articolo 21 17.

La Commissione adotta, mediante atti delegati in conformità dell’articolo 56 e alle condizioni di cui agli articoli 57 e 58, misure che specifichino:

a)

gli elementi da includere nel contratto scritto di cui al paragrafo 2;

b)

i criteri generali per valutare se la regolamentazione e la vigilanza prudenziali dei paesi terzi di cui al paragrafo 6, lettera b), abbiano lo stesso effetto del diritto dell’Unione e siano effettivamente applicate;

c)

le condizioni per svolgere le funzioni di depositario ai sensi dei paragrafi 7, 8 e 9, tra cui:

i)

il tipo di strumenti finanziari da includere nel novero delle funzioni di custodia del depositario ai sensi del paragrafo 8, lettera a);

▼M9

ii)

le condizioni in base alle quali il depositario può esercitare i propri doveri di custodia su strumenti finanziari registrati presso un depositario centrale di titoli; e

▼B

iii)

le condizioni in base alle quali il depositario è tenuto a custodire gli strumenti finanziari emessi in forma nominativa e registrati presso un emittente o un conservatore, ai sensi del paragrafo 8, lettera b);

d)

gli obblighi di dovuta diligenza dei depositari a norma del paragrafo 11, lettera c);

e)

l’obbligo di separazione a norma del paragrafo 11, lettera d), punto iii);

f)

le condizioni e le circostanze in cui gli strumenti finanziari tenuti in custodia debbano considerarsi perduti;

g)

che cosa si intenda per eventi esterni al di là di ogni ragionevole controllo le cui conseguenze sarebbero state inevitabili nonostante ogni ragionevole sforzo per evitarle a norma del paragrafo 12;

h)

le condizioni e le circostanze in cui non sussiste un motivo obiettivo per stipulare un esonero a norma del paragrafo 13.

Articolo 21 Depositario

1. Panoramica

1.1 Riferimenti

1.2 Requisiti identificati

1.3 Standard correlati

2. Requisiti identificati

3. Standard correlati