AIFMD – Člen 21 Depozitar

Člen 21 1.

UAIS zagotovi, da za vsak AIS, ki ga upravlja, imenuje enega depozitarja v skladu s določbami tega člena.

Člen 21 2.

Depozitar je imenovan s pisno pogodbo. S to pogodbo se med drugim uredi pretok informacij, ki se štejejo za potrebne, da lahko depozitar opravlja funkcije za AIS, za katere je bil imenovan kot depozitar, ki so določene v tej direktivi in v drugih zadevnih zakonih in predpisih.

Člen 21 3.

Depozitar je lahko:

(a)

kreditna institucija, ki ima registrirani sedež v Uniji in ima dovoljenje v skladu z Direktivo 2006/48/ES;

(b)

investicijsko podjetje, ki ima registrirani sedež v Uniji in upošteva zahteve o kapitalski ustreznosti v skladu s členom 20(1) Direktive 2006/49/ES; prav tako upošteva kapitalske zahteve za operativna tveganja in ima dovoljenje v skladu z Direktivo 2004/39/ES ter opravlja pomožno storitev hrambe in upravne naloge v zvezi s finančnimi instrumenti za stranke v skladu s točko 1 oddelka B Priloge I Direktive 2004/39/ES; vsekakor imajo ta investicijska podjetja lastna sredstva, ki niso nižja od zneska ustanovitvenega kapitala iz člena 9 Direktive 2006/49/ES, ali

(c)

druge vrste institucija, za katero veljajo pravila varnega in skrbnega poslovanja in stalni nadzor, ter ki 21. julija 2011 spada v kategorije institucij, ki so jih države članice določile, da izpolnjujejo pogoje za depozitarja v skladu s členom 23(3) Direktive 2009/65/ES.

Samo za ne-EU AIS in brez poseganja v določbe točke (b) odstavka 5 je lahko depozitar tudi kreditna institucija ali kateri koli drug subjekt, ki je iste vrste kot subjekti iz točk (a) in (b) prvega pododstavka tega odstavka, če so izpolnjeni pogoji iz točke (b) odstavka 6.

Poleg tega lahko države članice dovolijo, da v zvezi z AIS, ki nimajo odkupnih pravic, ki jih lahko uporabijo v obdobju pet let po datumu začetnih naložb in ki v skladu s svojo naložbeno politiko na splošno ne vlagajo v sredstva, ki se hranijo v skladu s točko (a) odstavka 8, ali na splošno vlagajo v izdajatelje ali družbe, ki ne kotirajo na borzi, da bi mogoče lahko obvladovali te družbe v skladu s členom 26, je depozitar lahko subjekt, ki izvaja naloge depozitarja kot del poklicnih in poslovnih dejavnosti, zaradi katerih je zavezan zakonsko priznani obvezni poslovni registraciji oziroma pravnim ali ureditvenim predpisom ali pravilom poslovnega ravnanja in ki lahko da zadostna finančna in strokovna zagotovila, ki mu omogočajo da učinkovito opravlja zadevne naloge depozitarja in da izpolnjuje zaveze, povezane s temi nalogami.

Člen 21 4.

Da bi preprečili nasprotje interesov med depozitarjem, UAIS in/ali AIS in/ali njegovimi vlagatelji:

(a)

UAIS ne sme delovati kot depozitar;

(b)

glavni posrednik, ki deluje kot nasprotna stranka AIS, ne sme delovati kot depozitar za ta AIS, razen če je funkcionalno in hierarhično ločil izvajanje depozitarnih funkcij od svojih nalog kot glavnega posrednika in če so mogoča nasprotja interesov ustrezno določena, upravljana, nadzorovana in razkrita vlagateljem v AIS. Prenos naloge, povezane s hrambo, od depozitarja na te glavne posrednike v skladu z odstavkom 11 je mogoč, če so izpolnjeni ustrezni pogoji.

Člen 21 5.

Depozitar ima sedež na eni od naslednjih lokacij:

(a)

za EU AIS v matični državi članici AIS;

(b)

za ne-EU AIS v tretji državi, kjer je AIS ustanovljen, ali v matični državi članici UAIS, ki upravlja ta AIS, ali v referenčni državi članici UAIS, ki upravlja AIS.

Člen 21 5a.

Z odstopanjem od odstavka 5, točka (a), lahko matična država članica EU AIS svojim pristojnim organom dovoli, da se institucija iz odstavka 3, prvi pododstavek, točka (a), s sedežem v drugi državi članici, imenuje za depozitarja, če so izpolnjeni naslednji pogoji:

(a)

pristojni organi so prejeli utemeljeno zahtevo UAIS, da se dovoli imenovanje depozitarja s sedežem v drugi državi članici, in ta zahteva dokazuje, da v matični državi članici AIS ni storitev depozitarja, ki bi lahko učinkovito zadovoljile potrebe AIS ob upoštevanju njegove naložbene strategije ter

(b)

skupni znesek sredstev, zaupanih v varno hrambo, kot je navedeno v odstavku 8 tega člena, na nacionalnem trgu depozitarjev matične države članice AIS v imenu EU AIS, ki imajo dovoljenje ali so registrirani na podlagi veljavnega nacionalnega prava v skladu s členom 4(1), točka (k)(i), in jih upravlja EU UAIS, ne presega 50 milijard EUR ali protivrednosti v kateri koli drugi valuti.

Sredstva, ki so jih depozitarji, ki delujejo na podlagi člena 36(1), točka (a), zaupali v varno hrambo, in lastna sredstva depozitarjev se ne upoštevajo pri ugotavljanju, ali je izpolnjen pogoj iz prvega pododstavka, točka (b), tega odstavka.

Ne glede na to, da so izpolnjeni pogoji iz prvega in drugega pododstavka, pristojni organi dovolijo imenovanje depozitarja s sedežem v drugi državi članici šele po opravljeni oceni pomanjkanja ustreznih storitev depozitarja v matični državi članici AIS ob upoštevanju naložbene strategije AIS za vsak primer posebej.

Kadar pristojni organi dovolijo imenovanje depozitarja s sedežem v drugi državi članici, o tem obvestijo ESMA.

Ta odstavek ne posega v uporabo drugih odstavkov tega člena, razen odstavka 5, točka (a).

Člen 21 6.

Brez poseganja v zahteve iz odstavka 3 za imenovanje depozitarja, ustanovljenega v tretji državi, vedno veljajo naslednji pogoji:

(a)

pristojni organi držav članic, v katerih se bodo tržile enote ali deleži ne-EU AIS in pristojni organi matične države članice UAIS, če je ta različna, so podpisali sporazume o sodelovanju in izmenjavi informacij s pristojnimi organi depozitarjev;

(b)

v tretji državi, kjer ima depozitar sedež, veljajo za depozitarje učinkovita pravila varnega in skrbnega poslovanja, vključno z minimalnimi kapitalskimi zahtevami, ter nadzor, ki imata enak učinek kot pravo Unije in se učinkovito izvajata;

▼M9

(c)

tretja država, v kateri ima depozitar sedež, ni opredeljena kot tretja država z visokim tveganjem na podlagi člena 9(2) Direktive (EU) 2015/849 Evropskega parlamenta in Sveta ( 22 );

(d)

države članice, v kateri so enote ali deleži ne-EU AIS namenjeni za trženje, ter matična država članica UAIS, če je ta različna, so podpisale sporazum s tretjo državo, kjer ima depozitar sedež, ki v celoti izpolnjuje standarde iz člena 26 Vzorčne konvencije OECD o davku na dohodek in kapital ter zagotavlja učinkovito izmenjavo informacij glede davčnih zadev, vključno z morebitnimi večstranskimi davčnimi sporazumi, pri čemer ta tretja država ni navedena v Prilogi I k sklepom Sveta o posodobljenem seznamu EU z jurisdikcijami, ki niso pripravljene sodelovati v davčne namene.

▼B

(e)

depozitar je pogodbeno odgovoren AIS oziroma vlagateljem v AIS v skladu z odstavkoma 12 in 13 ter se izrecno strinja, da bo ravnal v skladu z odstavkom 11.

Z odstopanjem od uvodnega besedila prvega pododstavka se pogoji iz točk (c) in (d) navedenega pododstavka uporabljajo ob imenovanju depozitarja. Če je tretja država, v kateri ima depozitar sedež, opredeljena kot tretja država z visokim tveganjem na podlagi člena 9(2) Direktive (EU) 2015/849, kot je navedeno v prvem pododstavku, točka (c), ali je dodana Prilogi I k sklepom Sveta o posodobljenem seznamu EU z jurisdikcijami, ki niso pripravljene sodelovati v davčne namene, kot je navedeno v prvem pododstavku, točka (d), se po imenovanju depozitarja v primernem obdobju imenuje nov depozitar, pri čemer se ustrezno upošteva interese vlagateljev. Navedeno obdobje ni daljše od dveh let.

Kadar se pristojni organ druge države članice ne strinja z oceno pristojnih organov matične države članice UAIS o uporabi točk (a), (c) ali (e) prvega pododstavka, lahko zadevni pristojni organi zadevo predložijo ESMA, ki lahko ukrepa v skladu s pooblastili, ki so mu podeljena v skladu s členom 19 Uredbe (EU) št. 1095/2010.

Na podlagi meril iz točke (b) odstavka 17 sprejme Komisija izvedbene predpise, ki določajo, da imajo pravila varnega in skrbnega poslovanja in nadzor v tretji državi enak učinek kot pravo Unije ter se učinkovito izvajata. Komisija sprejme navedene izvedbene predpise v skladu s postopkom pregleda iz člena 59(2).

Člen 21 7.

Depozitar na splošno zagotovi, da se denarni tok AIS ustrezno spremlja in zlasti zagotovi, da so vsa plačila vlagateljev ali v imenu vlagateljev ob vpisu enot ali deležev AIS prejeta in da je ves denar AIS vpisan v gotovinski račun, ki je odprt na ime AIS ali UAIS, ki deluje v imenu AIS, ali na ime depozitarja, ki deluje v imenu AIS, pri enem od subjektov iz točk (a), (b) in (c) člena 18(1) Direktive 2006/73/ES, ali drugem subjektu, ki ima enake značilnosti na zadevnem trgu, kjer so potrebni gotovinski računi, če za tak subjekt veljajo pravila varnega in skrbnega poslovanja in nadzor, ki imajo enak učinek kot pravo Unije in se učinkovito izvajajo, ter so v skladu z načeli iz člena 16 Direktive 2006/73/ES.

Kadar so gotovinski računi odprti na ime depozitarja, ki deluje v imenu AIS, se denar subjekta iz prvega pododstavka ter denar depozitarja ne vknjižita na te račune.

Člen 21 8.

Sredstva AIS oziroma UAIS, ki deluje v imenu AIS, se zaupajo depozitarju v varno hrambo, kot sledi:

(a)

za finančne instrumente, ki jih je mogoče hraniti:

(i)

depozitar hrani vse finančne instrumente, ki jih je mogoče zabeležiti na račun finančnih instrumentov, odprtem v knjigah depozitarja, ter vse finančne instrumente, ki so lahko fizično dostavljeni depozitarju;

(ii)

depozitar v ta namen zagotovi, da so vsi finančni instrumenti, ki jih je mogoče zabeležiti na račun finančnih instrumentov, ki je odprt v depozitarjevih knjigah, v skladu z načeli iz člena 16 Direktive 2006/73/ES tudi zabeleženi v depozitarjevih knjigah na ločenih računih, odprtih v imenu AIS oziroma UAIS, ki deluje v imenu AIS, zato da se lahko v vsakem trenutku jasno ugotovi, da pripadajo AIS v skladu z veljavnim pravom;

(b)

za druga sredstva:

(i)

depozitar preveri lastništvo AIS oziroma UAIS, ki deluje v imenu AIS, nad temi sredstvi in vodi evidenco tistih sredstev, za katera je prepričan, da ima AIS oziroma UAIS, ki deluje v imenu AIS, lastništvo nad njimi;

(ii)

ocena, ali ima lastništvo AIS oziroma UAIS, ki deluje v imenu AIS, temelji na informacijah ali dokumentih, ki jih zagotovi AIS ali UAIS, ter na zunanjih dokazih, če so na voljo;

(iii)

depozitar redno posodablja to evidenco.

Člen 21 9.

Poleg nalog iz odstavkov 7 in 8, depozitar:

(a)

zagotovi, da se prodaja, izdaja, ponovni odkup, izplačilo in umik enot ali deležev AIS izvedejo v skladu z veljavno nacionalno zakonodajo in pravili upravljanja ali aktom o ustanovitvi AIS;

(b)

zagotovi, da se vrednost enot ali deležev AIS izračuna v skladu z veljavno nacionalno zakonodajo in pravili upravljanja ali aktom o ustanovitvi AIS ter postopki iz člena 19;

(c)

izpolni navodila UAIS, razen če so v nasprotju z veljavno nacionalno zakonodajo in pravili upravljanja ali aktom o ustanovitvi AIS;

(d)

zagotovi, da se obveznosti pri transakcijah, ki vključujejo sredstva AIS, izpolnjujejo v običajnem roku;

(e)

zagotovi, da se prihodek AIS uporabi v skladu z veljavno nacionalno zakonodajo in pravili upravljanja ali aktom o ustanovitvi AIS.

Člen 21 10.

UAIS in depozitar v okviru svojih vlog delujeta pošteno, pravično, strokovno, neodvisno in v interesu AIS ali vlagateljev v AIS.

Depozitar ne sme izvajati dejavnosti v zvezi z AIS oziroma UAIS, ki deluje v imenu AIS, ki lahko povzročijo nasprotje interesov med AIS, vlagatelji v AIF, UAIS in depozitarjem samim, razen če je depozitar funkcionalno in hierarhično ločil izvajanje depozitarnih nalog od drugih potencialno nasprotnih nalog ter če se mogoča nasprotja interesov ustrezno ugotovijo, upravljajo, nadzorujejo in so razkrita vlagateljem v AIS.

Depozitar ne sme ponovno uporabiti sredstev iz odstavka 8 brez predhodne privolitve AIS oziroma UAIS, ki deluje v imenu AIS.

Člen 21 11.

Depozitar ne sme prenesti na tretje osebe opravljanja nalog iz tega člena, razen tistih iz odstavka 8.

Depozitar lahko naloge iz odstavka 8 prenese na tretje osebe pod naslednjimi pogoji:

(a)

naloge niso prenesene zato, da bi se izognil zahtevam iz te direktive;

(b)

depozitar lahko dokaže, da je prenos potreben iz objektivnega razloga;

(c)

depozitar izkazuje ustrezno strokovnost, previdnost in skrbnost pri izbiri in imenovanju vsake tretje osebe, na katero namerava prenesti del svojih nalog, razen kadar je ta tretja oseba centralna depotna družba (CDD), ki deluje v vlogi vlagateljske CDD, kakor je opredeljena v delegiranem aktu, sprejetem na podlagi členov 29(3) in 48(10) Uredbe (EU) št. 909/2014, ter nadaljuje z izkazovanjem ustrezne strokovnosti, previdnosti in skrbnosti pri rednem pregledovanju in stalnem spremljanju tretje osebe, na katero je prenesel del svojih nalog, ter ureditev te tretje osebe v zvezi z zadevami, ki so bile nanjo prenesene.

(d)

je depozitar zagotovil, da tretja oseba stalno izpolnjuje naslednje pogoje med izvajanjem dodeljenih nalog:

(i)

tretja oseba ima ustrezno strukturo in strokovno znanje, ki sta sorazmerna naravi in zahtevnosti sredstev AIS ali UAIS, ki deluje v imenu AIS;

(ii)

za hrambo iz točke (a) odstavka 8, veljajo za tretjo osebo učinkovita pravila varnega in skrbnega poslovanja, vključno z minimalnimi kapitalskimi zahtevami in nadzor v zadevni sodni pristojnosti, ter za tretjo osebo veljajo redne zunanje revizije, s katerimi se potrdi, da ima v lasti finančne instrumente;

(iii)

tretja oseba ima sredstva strank depozitarja iz lastnih sredstev in sredstev depozitarja ločena na tak način, da se jih lahko v vsakem trenutku jasno razpozna kot sredstva, ki pripadajo strankam danega depozitarja;

(iv)

tretja oseba ne sme uporabiti sredstev brez predhodne privolitve AIS oziroma UAIS, ki deluje v imenu AIS, ter predhodne uradne obvestitve depozitarja; in

(v)

tretja oseba upošteva splošne obveznosti in prepovedi iz odstavkov 8 in 10.

Ne glede na točko (d)(ii) drugega pododstavka, kadar zakonodaja tretje države zahteva, da nekatere finančne instrumente hranijo lokalni subjekti in ni lokalnih subjektov, ki bi izpolnjevali zahteve za prenos iz navedene točke, lahko depozitar svoje naloge prenese na tak lokalni subjekt le kolikor to zahteva zakonodaja tretje države in samo dokler ni lokalnih subjektov, ki bi zahteve za prenos izpolnjevali, pod naslednjimi pogoji:

(a)

vlagatelji v zadevni AIS morajo biti pred samo naložbo ustrezno obveščeni o tem prenosu, ki je bil potreben zaradi pravnih omejitev v zakonodaji tretje države in okoliščin, ki ga upravičujejo, in

(b)

AIS oziroma UAIS v imenu AIS mora depozitarju naročiti, naj hrambo teh finančnih instrumentov prenese na tak lokalni subjekt.

Tretja oseba lahko nadalje prenese te naloge, če so izpolnjeni enaki pogoji. V teh primerih se za zadevne osebe smiselno uporablja odstavek 13.

Za namene tega člena se opravljanje storitev s strani centralne depotne družbe, ki deluje v vlogi izdajateljske CDD, kakor je opredeljena v delegiranem aktu, sprejetem na podlagi členov 29(3) in 48(10) Uredbe (EU) št. 909/2014, ne šteje za prenos depozitarjevih nalog hrambe. Za namene tega člena opravljanje storitev s strani centralne depotne družbe, ki deluje v vlogi vlagateljske CDD, kakor je opredeljena v zadevnem delegiranem aktu, šteje za prenos depozitarjevih nalog hrambe.

Člen 21 12.

Depozitar je odgovoren AIS oziroma vlagateljem v AIS za izgubo finančnih instrumentov, ki se hranijo v skladu s točko (a) odstavka 8, ki jo je povzročil depozitar oziroma tretja oseba, na katero je bila prenesena naloga hrambe.

V primeru takšne izgube finančnega instrumenta, ki se ga hrani, depozitar AIS oziroma UAIS, ki deluje v imenu AIS, nemudoma vrne finančni instrument iste vrste ali ustrezni znesek. Depozitar ni odgovoren, če lahko dokaže, da je izguba nastala kot posledica zunanjega dogodka, ki ga razumno ni mogel nadzorovati, posledice pa so bile ne glede na vsa razumna prizadevanja neizogibne.

Depozitar je prav tako odgovoren AIS oziroma vlagateljem v AIS za vsako izgubo, ki jo ti utrpijo zaradi malomarnosti depozitarja ali namernega neizvajanja njegovih obveznosti v skladu s to direktivo.

Člen 21 13.

Prenos iz odstavka 11 ne vpliva na odgovornost depozitarja.

Ne glede na prvi pododstavek tega odstavka se lahko depozitar v primeru izgube finančnih instrumentov, ki jih je hranila tretja oseba v skladu z odstavkom 11, razreši odgovornosti, če lahko dokaže, da:

(a)

so izpolnjene vse zahteve za prenos nalog, povezanih s hrambo, kot so določene v drugem pododstavku odstavka 11;

(b)

obstaja pisna pogodba med depozitarjem in tretjo stranko, ki izrecno prenaša odgovornost z depozitarja na to tretjo stranko in omogoča, da AIS oziroma UAIS, ki deluje v imenu AIS, pri tretji stranki vloži zahtevek v zvezi z izgubo finančnih instrumentov, ali da depozitar vloži tako zahtevo v njunem imenu, in

(c)

pisna pogodba med depozitarjem in AIS oziroma UAIS, ki deluje v imenu AIS, izrecno dovoljuje razrešitev odgovornosti depozitarja ter to razrešitev objektivno utemelji.

Člen 21 14.

Nadalje, če zakonodaja tretje države zahteva, da nekatere finančne instrumente hranijo lokalni subjekti in ni lokalnih subjektov, ki bi izpolnjevali zahteve za prenos iz točke (d)(ii) odstavka 11, se lahko depozitar razreši odgovornosti, če so izpolnjeni naslednji pogoji:

(a)

pravila upravljanja ali akt o ustanovitvi zadevnega AIS izrecno omogočajo tako razrešitev v skladu s pogoji iz tega odstavka;

(b)

so vlagatelji v zadevni AIS pred samo naložbo o tej razrešitvi in okoliščinah, ki jo upravičujejo obveščeni;

(c)

je AIS ali UAIS v imenu AIS depozitarju naročil, naj hrambo finančnih instrumentov zaupa lokalnemu subjektu;

(d)

obstaja pisna pogodba med depozitarjem in AIS oziroma UAIS, ki deluje v imenu AIS, ki izrecno dovoljuje tako razrešitev, in

(e)

obstaja pisna pogodba med depozitarjem in tretjo stranko, ki izrecno prenaša odgovornost z depozitarja na ta lokalni subjekt in omogoča, da AIS oziroma UAIS, ki deluje v imenu AIS, pri lokalnem subjektu vloži zahtevek v zvezi z izgubo finančnih instrumentov, ali da depozitar vloži tako zahtevo v njunem imenu.

Člen 21 15.

Odgovornost do vlagateljev v AIS je neposredna ali posredna prek UAIS, odvisno od pravne narave odnosa med depozitarjem, UAIS in vlagatelji.

Člen 21 16.

Depozitar na zahtevo da na voljo svojim pristojnim organom, pristojnim organom AIS in pristojnim organom UAIS vse informacije, ki jih je dobil med izvajanjem svojih nalog.

Kadar so pristojni organi AIS ali UAIS različni od depozitarjevih:

(a)

pristojni organi depozitarja nemudoma posredujejo pristojnim organom AIS in UAIS vse informacije, ki so pomembne za izvajanje nadzornih pooblastil teh organov, ter

(b)

pristojni organi AIS ali UAIS nemudoma posredujejo pristojnim organom depozitarja vse informacije, ki so pomembne za izvajanje nadzornih pooblastil teh organov.

Člen 21 17.

Komisija z delegiranimi akti v skladu s členom 56 ter pod pogoji iz členov 57 in 58 sprejme ukrepe, ki določajo:

(a)

podatke, ki morajo biti vključeni v pisno pogodbo iz odstavka 2;

(b)

splošna merila za ocenjevanje, ali imajo učinkovita pravila varnega in skrbnega poslovanja in nadzor tretjih držav, kot je navedeno v točki (b) odstavka 6, isti učinek kot določbe prava Unije in ali se učinkovito izvajajo;

(c)

pogoje za opravljanje nalog depozitarja v skladu z odstavki 7, 8 in 9, ki vključujejo:

(i)

vrsto finančnih instrumentov, ki jih je treba vključiti med depozitarjeve obveznosti hrambe v skladu s točko (a) odstavka 8;

▼M9

(ii)

pogoje, pod katerimi lahko depozitar izvaja funkcije hrambe finančnih instrumentov, registriranih pri centralni depotni družbi, ter

▼B

(iii)

pogoje, pod katerimi depozitar hrani finančne instrumente na podlagi točke (b) odstavka 8, ki so izdani v nominalni obliki in registrirani pri izdajatelju ali registratorju;

(d)

primerno skrbnost depozitarjev v skladu s točko (c) odstavka 11;

(e)

obveznost ločevanja v skladu s točko (d)(iii) odstavka 11;

(f)

pogoje, v skladu s katerimi, in okoliščine, v katerih se finančni instrumenti, ki se hranijo, štejejo za izgubljene;

(g)

kaj razumemo kot zunanje dogodke, ki jih razumno ni mogoče nadzorovati, posledice pa bi bile ne glede na vsa razumna prizadevanja neizogibne v skladu z odstavkom 12;

(h)

pogoje, v skladu s katerimi, in okoliščine, v katerih obstaja objektiven razlog za izvedbo razrešitve v skladu z odstavkom 13.

Člen 21 Depozitar

1. Pregled

1.1 Sklici

1.2 Ugotovljene zahteve

1.3 Povezani standardi

2. Ugotovljene zahteve

3. Povezani standardi