AIFMD – Artigo 21.o Depositário

Artigo 21.o 1.

O GFIA deve assegurar, para cada um dos FIAs por si geridos, a nomeação de um único depositário nos termos do presente artigo.

Artigo 21.o 2.

A nomeação do depositário deve ser comprovada por contrato escrito. O contrato deve regular, nomeadamente, o fluxo de informações considerado necessário para permitir ao depositário desempenhar as suas funções no FIA para o qual foi nomeado depositário, nos termos da presente directiva e das demais disposições legais, regulamentares ou administrativas aplicáveis.

Artigo 21.o 3.

O depositário deve ter uma das seguintes formas:

a)

Uma instituição de crédito com sede social na União e autorizada nos termos da Directiva 2006/48/CE;

b)

Uma empresa de investimento com sede social na União, sujeita aos requisitos de adequação de fundos próprios previstos no n.o 1 do artigo 20.o da Directiva 2006/49/CE, incluindo os requisitos de fundos próprios para riscos operacionais, autorizada nos termos da Directiva 2004/39/CE, e que presta também o serviço acessório de guarda e administração de instrumentos financeiros por conta dos clientes, nos termos do ponto 1 da Secção B do anexo I da Directiva 2004/39/CE; estas empresas de investimento devem, em qualquer caso, ter fundos próprios não inferiores ao montante de capital inicial previsto no artigo 9.o da Directiva 2006/49/CE; ou

c)

Outras categorias de instituições sujeitas a regulamentação prudencial e supervisão contínua e que, em 21 de Julho de 2011, pertençam a uma das categorias de instituições determinadas pelos Estados-Membros de entre as quais os depositários podem ser escolhidos, nos termos do n.o 3 do artigo 23.o da Directiva 2009/65/CE.

Apenas no caso dos FIA extra-UE, e sem prejuízo do disposto na alínea b) do n.o 5, o depositário também pode ser uma instituição de crédito ou qualquer entidade da mesma natureza que as entidades referidas nas alíneas a) e b) do primeiro parágrafo do presente número, desde que as condições da alínea b) do n.o 6 sejam satisfeitas.

Além disso, os Estados-Membros podem permitir que, no caso dos FIAs sem direitos de reembolso que possam ser exercidos durante um período de cinco anos a contar da data do investimento inicial e que, de acordo com a sua política de investimento fundamental, não investem geralmente em activos que tenham de ser mantidos em custódia nos termos da alínea a) do n.o 8, ou investem geralmente em emitentes ou empresas não cotadas, a fim de adquirirem potencialmente o controlo dessas empresas ao abrigo do artigo 26.o, o depositário possa ser uma entidade que desempenha funções de depositário como parte das suas actividades profissionais ou empresariais em relação às quais esteja sujeita a registo profissional obrigatório reconhecido por lei, ou a disposições legais ou regulamentares ou regras de conduta profissional, e que possa dar garantias financeiras e profissionais suficientes de poder desempenhar eficazmente as funções relevantes de depositário e cumprir os compromissos inerentes a essas funções.

Artigo 21.o 4.

Para evitar conflitos de interesses entre o depositário, o GFIA e o FIA ou os respectivos investidores:

a)

Os GFIAs não podem ser depositários;

b)

Um corretor principal que aja como contraparte dum FIA não pode ser depositário do mesmo FIA, a menos que tenha funcional e hierarquicamente separado o desempenho das suas funções de depositário das suas funções de corretor principal e que os potenciais conflitos de interesses tenham sido devidamente identificados, geridos, acompanhados e divulgados aos investidores do FIA. É permitida a delegação pelo depositário das funções de custódia nesse corretor principal, ao abrigo do n.o 11, se forem cumpridas as condições aplicáveis.

Artigo 21.o 5.

O depositário deve estar estabelecido:

a)

No caso dos FIAs da UE, no Estado-Membro de origem do FIA;

b)

No caso dos FIAs extra-UE, no país terceiro onde está estabelecido o FIA ou no Estado-Membro de origem do GFIA que gere o FIA ou no Estado-Membro de referência do GFIA que gere o FIA.

Article 21 5a.

By way of derogation from paragraph 5, point (a), the home Member State of an EU AIF may permit its competent authorities to allow an institution referred to in paragraph 3, first subparagraph, point (a), and established in another Member State to be appointed as a depositary provided that the following conditions are fulfilled:

(a)

the competent authorities have received a reasoned request from the AIFM to allow the appointment of a depositary established in another Member State and that request demonstrates the lack of depositary services in the home Member State of the AIF that are able to meet effectively the needs of the AIF having regard to its investment strategy; and

(b)

the aggregate amount in the national depositary market of the home Member State of the AIF of assets entrusted for safe-keeping, as referred to in paragraph 8 of this Article, on behalf of EU AIFs authorised or registered under the applicable national law in accordance with Article 4(1), point (k)(i), and managed by an EU AIFM does not exceed EUR 50 billion or the equivalent in any other currency.

Assets entrusted for safe-keeping by depositaries acting under Article 36(1), point (a), and the own assets of depositaries shall not be taken into account for the purpose of determining whether the condition laid down in the first subparagraph, point (b), of this paragraph is met.

Notwithstanding the conditions laid down in the first and second subparagraphs being met, the competent authorities shall allow the appointment of a depositary established in another Member State only after carrying out a case-by-case assessment of the lack of relevant depositary services in the home Member State of the AIF having regard to the investment strategy of the AIF.

Where the competent authorities allow the appointment of a depositary established in another Member State, they shall inform ESMA thereof.

This paragraph shall be without prejudice to the application of the other paragraphs of this Article, with the exception of paragraph 5, point (a).

Artigo 21.o 6.

Sem prejuízo dos requisitos estabelecidos no n.o 3, a nomeação dum depositário estabelecido num país terceiro deve ser sempre sujeita às seguintes condições:

a)

As autoridades competentes dos Estados-Membros onde se pretende comercializar as unidades de participação ou acções do FIA extra-UE em causa e, caso sejam diferentes, do Estado-Membro de origem do GFIA, terem assinado acordos de cooperação e de intercâmbio de informações com as autoridades competentes do depositário;

b)

Os depositários estarem sujeitos a regulamentação prudencial, incluindo requisitos mínimos de fundos próprios, e supervisão que tenham o mesmo efeito que a legislação da União e sejam efectivamente aplicadas;

▼M9

c)

O país terceiro em que o depositário está estabelecido não estar identificado como país terceiro de risco elevado, nos termos do artigo 9.o, n.o 2, da Diretiva (UE) 2015/849 do Parlamento Europeu e do Conselho ( 22 );

d)

Os Estados-Membros em que se pretende comercializar as unidades de participação ou ações do FIA extra-UE em causa e, caso sejam diferentes, o Estado-Membro de origem do GFIA terem assinado com o país terceiro em que o depositário está estabelecido um acordo inteiramente conforme com as normas do artigo 26.o do Modelo de Convenção Fiscal sobre o Rendimento e o Património da OCDE e que garanta um intercâmbio de informações eficaz em matéria fiscal, incluindo eventuais acordos fiscais multilaterais, e esse país terceiro não estar mencionado no anexo I das Conclusões do Conselho sobre a lista revista da UE de jurisdições não cooperantes para efeitos fiscais.

▼B

e)

O depositário ser contratualmente responsável perante o FIA ou os investidores do FIA, de acordo com os n.os 12 e 13, e concordar expressamente em cumprir o disposto no n.o 11.

Em derrogação do proémio do primeiro parágrafo, as condições previstas nas alíneas c) e d) do referido parágrafo devem ser aplicadas no momento da nomeação do depositário. Caso um país terceiro onde esteja estabelecido um depositário seja identificado como país terceiro de risco elevado nos termos do artigo 9.o, n.o 2, da Diretiva (UE) 2015/849, tal como referido no primeiro parágrafo, alínea c), ou seja aditado ao anexo I das Conclusões do Conselho sobre a lista revista da UE de jurisdições não cooperantes para efeitos fiscais a que se refere o primeiro parágrafo, alínea d), após a nomeação do depositário, deve ser nomeado um novo depositário num prazo adequado, tendo devidamente em conta os interesses dos investidores. Esse prazo não pode ser superior a dois anos.

Caso uma autoridade competente de outro Estado-Membro discorde da avaliação feita sobre a aplicação das alíneas a), c) ou e) do primeiro parágrafo pelas autoridades competentes do Estado-Membro de origem do GFIA, as autoridades competentes interessadas podem submeter a questão à ESMA, que pode fazer uso da competência que lhe é conferida pelo artigo 19.o do Regulamento (UE) n.o 1095/2010.

Com base nos critérios definidos na alínea b) do n.o 17, a Comissão adopta actos de execução certificando que a regulamentação prudencial e a supervisão do país terceiro têm o mesmo efeito que a legislação da União e são efectivamente aplicadas. Esses actos de execução são adoptados nos termos do procedimento de exame a que se refere o n.o 2 do artigo 59.o.

Artigo 21.o 7.

O depositário deve, em geral, assegurar o acompanhamento adequado dos fluxos de caixa do FIA e, em particular, que todos os pagamentos efectuados pelos investidores ou em nome destes aquando da subscrição de unidades de participação ou acções num FIA foram recebidos e que todo o numerário do FIA foi registado correctamente em contas abertas em nome do FIA ou do GFIA que age em nome deste, ou em nome do depositário agindo em nome do FIA, numa entidade referida nas alíneas a), b) ou c) do n.o 1 do artigo 18.o da Directiva 2006/73/CE ou noutra entidade da mesma natureza no mercado relevante onde são exigidas contas em numerário, desde que essa entidade esteja sujeita a regulamentação e supervisão prudenciais eficazes que tenham o mesmo efeito que a legislação da União e sejam efectivamente aplicadas, nos termos do artigo 16.o da Directiva 2006/73/CE.

Se as contas em numerário forem abertas em nome do depositário agindo em nome do FIA, não pode ser registado nessas contas numerário da entidade referida no primeiro parágrafo ou do depositário.

Artigo 21.o 8.

Os activos do FIA ou do GFIA agindo em nome do FIA devem ser confiados ao depositário para guarda, nos seguintes termos:

a)

Instrumentos financeiros que podem ser guardados sob custódia:

i)

o depositário guarda sob custódia todos os instrumentos financeiros que possam ser registados numa conta de instrumentos financeiros aberta nos livros do depositário e todos os instrumentos financeiros que possam ser fisicamente entregues ao depositário,

ii)

para este efeito, o depositário deve assegurar que todos os instrumentos financeiros que possam ser registados numa conta de instrumentos financeiros aberta nos livros do depositário sejam registados nestes livros em contas separadas, nos termos do artigo 16.o da Directiva 2006/73/CE, em nome do FIA ou do GFIA agindo em nome do FIA, para que possam a todo o tempo ser claramente identificadas como pertencentes ao FIA, nos termos da lei aplicável;

b)

Outros activos:

i)

o depositário deve verificar a propriedade dos activos por parte do FIA ou do GFIA agindo em nome do FIA e manter um registo desses activos que considera serem propriedade do FIA ou do GFIA agindo em nome do FIA,

ii)

para avaliar se o FIA ou o GFIA agindo em nome do FIA detêm a propriedade devem usar-se como base as informações ou documentos fornecidos pelo FIA ou pelo GFIA e, caso estejam disponíveis, comprovativos externos,

iii)

o depositário deve manter o seu registo actualizado.

Artigo 21.o 9.

Além das funções referidas nos n.os 7 e 8, o depositário deve:

a)

Assegurar que a venda, a emissão, o resgate, o reembolso e a anulação de unidades de participação ou acções do FIA se efectuem nos termos da legislação nacional aplicável e do regulamento ou dos instrumentos constitutivos do FIA;

b)

Assegurar que o cálculo do valor das unidades de participação ou acções do FIA se efectue nos termos da legislação nacional aplicável, do regulamento ou dos instrumentos constitutivos do FIA e dos procedimentos estabelecidos no artigo 19.o;

c)

Executar as instruções dos GFIA, salvo se forem contrárias à legislação nacional aplicável ou ao regulamento ou aos instrumentos constitutivos do FIA;

d)

Assegurar que, nas transacções relativas aos activos do FIA, a contrapartida seja entregue ao FIA nos prazos habituais;

e)

Assegurar que os rendimentos do FIA sejam aplicados nos termos da legislação nacional aplicável e do regulamento ou dos instrumentos constitutivos do FIA.

Artigo 21.o 10.

No âmbito das respectivas atribuições, os GFIA e os depositários devem agir com honestidade, equidade, profissionalismo e independência e no interesse do FIA e dos seus investidores.

Um depositário não pode exercer actividades relativas ao FIA ou ao GFIA agindo em nome do FIA que possam criar conflitos de interesses entre o FIA, os seus investidores, o GFIA e o próprio depositário, a menos que tenha separado funcional e hierarquicamente o desempenho das suas funções de depositário de outras funções potencialmente conflituosas e que os potenciais conflitos de interesses tenham sido devidamente identificados, geridos, acompanhados e divulgados aos investidores do FIA.

Os activos referidos no n.o 8 não podem ser reutilizados pelo depositário sem o consentimento prévio do FIA ou do GFIA agindo em nome do FIA.

Artigo 21.o 11.

O depositário não pode delegar em terceiros as funções a que se refere o presente artigo, salvo as referidas no n.o 8.

O depositário pode delegar em terceiros as funções referidas no n.o 8 nas seguintes condições:

a)

As funções não serem delegadas com o intuito de evitar o cumprimento dos requisitos da presente directiva;

b)

O depositário poder provar que existem razões objectivas para a delegação;

c)

O depositário ter usado toda a competência, zelo e diligência na seleção e nomeação dos terceiros em quem pretenda delegar parte das suas funções, exceto se esse terceiro for uma central de valores mobiliários que atue na qualidade de central de valores mobiliários investidora, na aceção do ato delegado adotado com base no artigo 29.o, n.o 3, e no artigo 48.o, n.o 10, do Regulamento (UE) n.o 909/2014, e continuar a usar toda a competência, zelo e diligência na revisão periódica e no acompanhamento contínuo dos terceiros em quem tenha delegado parte das suas funções e das disposições por estes tomadas em relação às funções delegadas;

d)

O depositário ter assegurado que o terceiro preenche a todo o tempo as condições seguintes no desempenho das funções delegadas:

i)

ter as estruturas e os conhecimentos adequados e proporcionados à natureza e à complexidade dos activos do FIA ou do GFIA agindo em nome do FIA que lhe tenham sido confiados,

ii)

para a delegação das funções de custódia referidas na alínea a) do n.o 8, estar sujeito a regulamentação prudencial, incluindo requisitos mínimos de fundos próprios, e supervisão eficazes na jurisdição em causa e estar sujeito a auditorias externas periódicas destinadas a assegurar que os instrumentos financeiros continuam na sua posse,

iii)

ter separado os activos dos clientes do depositário dos seus próprios activos e dos activos do depositário para que tais activos possam, em qualquer momento, ser claramente identificados como pertencentes aos clientes de um depositário determinado,

iv)

não utilizar os activos sem o consentimento prévio do FIA ou do GFIA agindo em nome do FIA e sem notificar previamente o depositário, e

v)

cumprir as obrigações gerais e as proibições previstas nos n.os 8 e 10.

Não obstante o disposto na subalínea ii) da alínea d) do segundo parágrafo, caso a legislação dum país terceiro exija que certos instrumentos financeiros sejam mantidos em custódia por uma entidade local e não haja nenhuma entidade local que cumpra os requisitos de delegação estabelecidos naquela subalínea, o depositário pode delegar as suas funções nessa entidade local, embora unicamente na medida em que a legislação do país terceiro o exija e enquanto não existirem entidades locais que satisfaçam os requisitos de delegação, nas seguintes condições:

a)

Os investidores do FIA em causa terem sido devidamente informados de que a delegação é necessária por força de restrições jurídicas decorrentes da lei do país terceiro e das circunstâncias que justificam a delegação antes do investimento; e

b)

O FIA ou o GFIA agindo em nome do FIA encarregar o depositário de delegar a custódia dos instrumentos financeiros na entidade local em causa.

O terceiro pode, por sua vez, subdelegar estas funções, nas mesmas condições. Nesse caso, aplica-se às partes relevantes, com as necessárias adaptações, o disposto no n.o 13.

Para efeitos do presente artigo, a prestação de serviços por uma central de valores mobiliários que atue na qualidade de central de valores mobiliários emitente, na aceção do ato delegado adotado com base no artigo 29.o, n.o 3, e do artigo 48.o, n.o 10, do Regulamento (UE) n.o 909/2014, não é considerada uma delegação das funções de custódia do depositário. Para efeitos do presente artigo, a prestação de serviços por uma central de valores mobiliários que atue na qualidade de central de valores mobiliários investidora, na aceção do referido ato delegado, é considerada uma delegação das funções de custódia do depositário.

Artigo 21.o 12.

O depositário é responsável perante o FIA ou os investidores do FIA pela perda pelo depositário ou por terceiro em quem a custódia de instrumentos financeiros mantidos sob custódia por força da alínea a) do n.o 8 tenha sido delegada.

Em caso de perda de um instrumento financeiro mantido sob custódia, o depositário deve sem demora devolver ao FIA ou ao GFIA agindo em nome do FIA um instrumento financeiro do mesmo tipo ou o montante correspondente. O depositário não é responsável se puder provar que a perda ocorreu devido a acontecimentos externos que estejam fora do seu controlo razoável e cujas consequências não poderiam ter sido evitadas apesar de todos os esforços razoáveis em contrário.

O depositário é responsável perante o FIA ou os investidores do FIA por quaisquer outras perdas que sofram em resultado do incumprimento intencional ou por negligência, pelo depositário, das obrigações que sobre ele impendem por força da presente directiva.

Artigo 21.o 13.

A responsabilidade do depositário não é afectada pela delegação a que se refere o n.o 11.

Não obstante o disposto no primeiro parágrafo do presente número, em caso de perda de instrumentos financeiros mantidos sob custódia por um terceiro nos termos do n.o 11, o depositário pode exonerar-se da sua responsabilidade se puder provar que:

a)

Foram cumpridos todos os requisitos de delegação de funções de custódia estabelecidos no segundo parágrafo do n.o 11;

b)

Foi celebrado um contrato escrito entre o depositário e o terceiro que transfere expressamente a responsabilidade do depositário para o terceiro e permite ao FIA, ou ao GFIA agindo em nome do FIA, apresentar queixa contra o terceiro relativamente à perda dos instrumentos financeiros ou ao depositário apresentar uma queixa similar em nome do FIA ou do GFIA agindo em nome do FIA;

c)

Foi celebrado um contrato escrito entre o depositário e o FIA ou o GFIA agindo em nome do FIA que permite expressamente que o depositário se exonere da sua responsabilidade e estipula a razão objectiva da contratação de tal exoneração.

Artigo 21.o 14.

Além disso, caso a legislação dum país terceiro exija que certos instrumentos financeiros sejam mantidos em custódia por uma entidade local e não haja entidades locais que cumpram os requisitos de delegação estabelecidos na subalínea ii) da alínea d) do n.o 11, o depositário pode exonerar-se da sua responsabilidade nas seguintes condições:

a)

O regulamento ou os instrumentos constitutivos do FIA em causa permitirem expressamente essa exoneração nas condições estabelecidas no presente número;

b)

Os investidores do FIA em causa terem sido devidamente informados da exoneração e das circunstâncias que a justificam antes do investimento;

c)

O FIA ou o GFIA agindo em nome do FIA terem encarregado o depositário de delegar a custódia dos instrumentos financeiros em causa numa entidade local;

d)

Ter sido celebrado um contrato escrito entre o depositário e o FIA ou o GFIA agindo em nome do FIA que permite expressamente a exoneração; e

e)

Ter sido celebrado um contrato escrito entre o depositário e o terceiro que transfere expressamente a responsabilidade do depositário para a entidade local em causa e permite ao FIA ou ao GFIA agindo em nome do FIA apresentar queixa contra a entidade local relativamente à perda dos instrumentos financeiros ou ao depositário apresentar uma queixa similar em nome do FIA ou do GFIA agindo em nome do FIA.

Artigo 21.o 15.

A responsabilidade perante os investidores do FIA pode ser invocada de forma directa ou indirecta, através do GFIA, consoante a natureza jurídica da relação entre o depositário, o GFIA e os investidores.

Artigo 21.o 16.

O depositário deve colocar à disposição das suas autoridades competentes, das autoridades competentes do FIA e das autoridades competentes do GFIA, mediante pedido, quaisquer informações que obtenha no desempenho das suas funções.

Caso as autoridades competentes do FIA ou do GFIA sejam diferentes das do depositário:

a)

As autoridades competentes do depositário devem partilhar, sem demora, com as autoridades competentes do FIA e do GFIA todas as informações relevantes para o exercício dos poderes de supervisão das referidas autoridades; e

b)

As autoridades competentes do FIA ou do GFIA devem partilhar, sem demora, com as autoridades competentes do depositário todas as informações relevantes para o exercício dos poderes de supervisão das referidas autoridades.

Artigo 21.o 17.

A Comissão adopta, por meio de actos delegados nos termos do artigo 56.o e nas condições previstas nos artigos 57.o e 58.o, medidas destinadas a especificar:

a)

Os elementos que devem ser incluídos no contrato escrito a que se refere o n.o 2;

b)

Critérios gerais para avaliar se a regulamentação e a supervisão prudenciais de países terceiros a que se refere a alínea b) do n.o 6 têm o mesmo efeito que a legislação da União e são efectivamente aplicadas;

c)

As condições para desempenhar as funções de depositário nos termos dos n.os 7, 8 e 9, nomeadamente:

i)

o tipo de instrumentos financeiros a incluir no âmbito das obrigações de custódia do depositário nos termos da alínea a) do n.o 8,

▼M9

ii)

as condições em que o depositário pode desempenhar as suas funções de custódia dos instrumentos financeiros registados numa central de valores mobiliários, e

▼B

iii)

as condições em que o depositário pode exercer, nos termos da alínea b) do n.o 8, a guarda dos instrumentos financeiros emitidos sob forma nominal e registados num emissor ou central de depósito;

d)

As obrigações de diligência dos depositários nos termos da alínea c) do n.o 11;

e)

As obrigações de separação estabelecidas na subalínea iii) da alínea d) do n.o 11;

f)

As condições e circunstâncias em que os instrumentos financeiros mantidos em custódia devem ser considerados perdidos;

g)

O que se deve entender por acontecimentos externos fora de controlo razoável e cujas consequências seriam inevitáveis apesar de todos os esforços razoáveis em contrário, nos termos do n.o 12;

h)

As condições e circunstâncias em que há razões objectivas para contratar a exoneração, nos termos do n.o 13.

Artigo 21.o Depositário

1. Visão geral

1.1 Referências

1.2 Requisitos identificados

1.3 Normas relacionadas

2. Requisitos identificados

3. Normas relacionadas