5.2 Regelingen voor een vlotte afsplitsing

Overeenkomstig artikel 67, lid 1, punt a), van Richtlijn 2014/59/EU moeten instellingen in voorkomend geval een beoordeling maken van de mate waarin het recht van een EU-lidstaat daadwerkelijk van toepassing is op een contract waarop het recht van een derde land van toepassing is en de daadwerkelijke toepassing van afwikkelingsbevoegdheden¹⁹ .

¹⁹ Van contracten van derde landen ter onderbouwing van de juridische overdracht van relevante activa, rechten en/of passiva wordt reeds verwacht dat zij uitdrukkelijk voorzien in de afwikkelingsbestendige kenmerken en dat zij de tegenpartij erkennen en meedelen dat het contract onderworpen kan zijn aan de uitoefening van afwikkelingsbevoegdheden om rechten of verplichtingen op te schorten of te beperken (“bevoegdheden in verband met de opschorting van de afwikkeling”) op grond van Richtlijn 2014/59/EU.

Instellingen moeten beoordelen in hoeverre contractuele kenmerken kunnen worden gewijzigd om kennisgeving en goedkeuringen te vermijden die niet reeds krachtens Richtlijn 2014/59/EU zijn vrijgesteld.

De instellingen moeten de afwikkelingsautoriteiten helpen bij het identificeren van elke wijziging in de statuten of van de rechtsvorm die de overdracht van de omschreven overdrachtsperimeter met zich meebrengt, aangezien een entiteit mogelijk niet in haar huidige rechtsvorm kan worden overgedragen aan een verwerver met een andere rechtsvorm of omdat er sprake kan zijn van tegenstrijdige bepalingen in de statuten. In het afwikkelingsplan moeten het proces en de vereiste acties worden vastgelegd om deze kwesties tijdig aan te pakken.

5.2.2 Financiële aspecten

Wanneer voor de continuïteit van de overdrachtsperimeter toegang tot valuta’s of continuïteit van back-to-backtransacties nodig is, zoals blijkt uit de in paragraaf 69 van de EBA-richtsnoeren inzake afwikkelbaarheid vermelde beoordeling, moeten instellingen ervoor zorgen dat er regelingen zijn getroffen om deze continuïteit te waarborgen, in overeenstemming met de verwachtingen van de afwikkelingsautoriteit. Zo zouden bijvoorbeeld vooraf overeenkomsten inzake correspondentbanken-systemen kunnen worden opgesteld om ervoor te zorgen dat de overdrachtsperimeter in voorkomend geval verder wordt bediend in de benodigde valuta. Bestaande overeenkomsten moeten ook op grond van Richtlijn 2014/59/EU overdraagbaar zijn.

De instellingen moeten de afwikkelingsautoriteiten ondersteunen bij het bepalen van de rol van de solidariteitsmechanismen (instellingen met een centrale instantie) of een bestaand institutioneel protectiestelsel bij de tenuitvoerlegging van het overdrachtsinstrument en bij het zorgen voor een snelle afsplitsing en afwikkelbaarheid.

5.2.3 Operationele aspecten

In het geval van een gedeeltelijke overdracht, hetzij aan verschillende verwervers (zoals een vermogensbeheerder en een overbruggingsinstelling), hetzij aan een verwerver maar zonder liquidatie van de instelling in afwikkeling (wanneer bijvoorbeeld bail-in en het instrument van afsplitsing van activa worden gecombineerd), is de bevoegdheid als bedoeld in artikel 64, lid 1, punt d), van Richtlijn 2014/59/EU mogelijk niet voldoende om de toegang tot alle diensten te handhaven. Daarom moeten instellingen de afwikkelingsautoriteiten informeren over de mogelijkheid om tripartiete toegangsclausules op te nemen in het contract met een dienstverlener.

[Verlener van gemeenschappelijke diensten] De afwikkelingsautoriteiten moeten beoordelen of het huidige dienstverleningsmodel gevolgen heeft voor de afscheidbaarheid van de overdrachtsperimeter en overwegen de in paragraaf 34 van de EBA-richtsnoeren inzake afwikkelbaarheid neergelegde regelingen te handhaven.

[Noodplannen financiëlemarktinfrastructuur] In aanvulling op de leidraad waarnaar wordt verwezen in afdeling 4.1.2 (en met name paragraaf 50) van de EBA-richtsnoeren inzake afwikkelbaarheid, moeten instellingen:

• - beoordelen hoe de vereiste toegang tot financiëlemarktinfrastructuur wordt overgedragen aan de entiteit die tot doel heeft de continuïteit van de kritieke functie of het kernbedrijfsonderdeel te handhaven en/of hoe indirecte toegang tot stand kan worden gebracht. Indien de instelling in afwikkeling een liquidatie-entiteit wordt (na toepassing van het overdrachtsinstrument overeenkomstig artikel 37, lid 6, van Richtlijn 2014/59/EU) of in het geval van de vermogensbeheerder, kan de toegang tot de financiëlemarktinfrastructuur worden beperkt. Daarom moet indirecte toegang via de opvolgende entiteit worden verleend en moeten daartoe regelingen worden getroffen, waarbij de opvolgende entiteit onder meer de BIC, de connectiviteit en de communicatiediensten van de instelling in afwikkeling moet behouden;
• - een beoordeling maken van de bestaande overgangsmechanismen, de versnelde procedures voor toegang tot de financiëlemarktinfrastructuur of de mogelijkheden om volmacht te verlenen om de continuïteit van de toegang tot de financiëlemarktinfrastructuur voor de overdrachtsperimeter te handhaven;
• - op verzoek van de afwikkelingsautoriteiten beoordelen welk effect de overdracht heeft op de door de instelling aan financiëlemarktinfrastructuren en/of andere partijen verleende diensten.