6.3 Estructuras complejas y actividades atípicas o no transparentes

Las entidades deberían evitar establecer estructuras complejas y potencialmente no transparentes. Al tomar decisiones, deberían tener en cuenta los resultados de la evaluación de riesgos realizada para identificar si tales estructuras podrían utilizarse con fines relacionados con el blanqueo de capitales, la financiación del terrorismo u otros delitos financieros, así como los mecanismos de control correspondientes y el marco jurídico vigente²³ . Con este fin, las entidades deberían tener en cuenta, como mínimo:

• a. hasta qué punto la jurisdicción en la que se establecerá la estructura cumple efectivamente con las normas internacionales y de la UE sobre transparencia fiscal, lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo²⁴ ;
• b. hasta qué punto la estructura tiene una finalidad económica y lícita aparente;
• c. hasta qué punto la estructura podría utilizarse para ocultar la identidad del titular real;
• d. hasta qué punto sería motivo de preocupación la posible estructura que se establezca para atender la petición del cliente;
• e. si la estructura podría impedir una vigilancia adecuada por parte del órgano de dirección de la entidad o mermar la capacidad de esta para gestionar el riesgo asociado, y
• f. si la estructura plantea obstáculos para una supervisión efectiva por parte de las autoridades competentes.

²³ Para más detalles sobre la evaluación del riesgo asociado a países y del riesgo vinculado a productos y clientes individuales, las entidades deberían consultar también las directrices conjuntas sobre los factores de riesgo de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo (EBA GL JC/2017/37), actualmente en revisión.

²⁴ Véase también: https://eba.europa.eu/regulation-and-policy/anti-money-laundering-and-e-money/rts-on-the-implementation-of-group-wide-aml/cft-policies-in-third-countries .

En cualquier caso, las entidades no deberían establecer estructuras opacas o innecesariamente complejas sin un fundamento económico o una finalidad legal claros, y tampoco las establecerán si tienen dudas de que puedan utilizarse para un propósito relacionado con la delincuencia financiera.

Al establecer tales estructuras, el órgano de dirección debería entenderlas, conocer su finalidad y los riesgos concretos asociados a ellas, y asegurarse de que las funciones de control interno participen adecuadamente. Dichas estructuras únicamente deberían aprobarse y mantenerse cuando su finalidad haya sido claramente definida y entendida, y cuando el órgano de dirección esté convencido de que se han identificado todos los riesgos materiales, incluidos los reputacionales, de que todos los riesgos pueden gestionarse con eficacia y se ha informado adecuadamente sobre ellos, y de que se ha asegurado una supervisión eficaz. Cuanto más compleja y opaca sea la estructura organizativa y operativa y mayores sean los riesgos, más intensiva debería ser la supervisión de la estructura.

Las entidades deberían documentar sus decisiones y poder justificarlas ante las autoridades competentes.

El órgano de dirección debería velar por que se adopten las medidas pertinentes para evitar

• o mitigar los riesgos derivados de las actividades de tales estructuras. Esto incluye asegurarse de que:
• a. la entidad cuenta con políticas y procedimientos adecuados, así como con procesos documentados (p. ej., límites aplicables, flujos de información), para la consideración, el cumplimiento, la aprobación y la gestión de los riesgos derivados de dichas actividades, teniendo en cuenta las consecuencias para la estructura organizativa y operativa del grupo, su perfil de riesgo y su riesgo reputacional;
• b. la entidad en base consolidada y los auditores internos y externos pueden acceder a la información sobre estas actividades y sus riesgos, y que esta se comunique al órgano de dirección en su función de supervisión y a la autoridad competente que otorgó la autorización, y
• c. la entidad evalúa periódicamente si persiste la necesidad de mantener tales estructuras.

Estas estructuras y actividades, incluido su acomodo en la legislación y las normas profesionales, deberían estar sujetas a revisión periódica por parte de la función de auditoría interna siguiendo un enfoque basado en el riesgo.

Las actividades atípicas o no transparentes que las entidades realicen para sus clientes (p. ej., ayudarles a establecer sociedades instrumentales en centros financieros extraterritoriales, desarrollar estructuras complejas, financiarles transacciones o proporcionar servicios de fideicomiso) y que generen riesgos operativos y reputacionales significativos deberían estar sujetas a las mismas medidas de gestión de riesgos que aplican esas entidades cuando actúan en su ámbito de negocio, si en ambos casos se plantearan riesgos similares en materia de gobierno interno. En particular, las entidades deberían analizar la razón por la cual un cliente desea establecer una estructura concreta.