EUROPA-PARLAMENTETS OG RÅDETS FORORDNING (EU) 2021/23 af 16. december 2020 om et regelsæt for genopretning og afvikling af centrale modparter og om ændring af forordning (EU) nr. 1095/2010, (EU) nr. 648/2012, (EU) nr. 600/2014, (EU) nr. 806/2014 og (EU) 2015/2365 samt direktiv 2002/47/EF, 2004/25/EF, 2007/36/EF, 2014/59/EU og (EU) 2017/1132 (EØS-relevant tekst)

(1)

De finansielle markeder har afgørende betydning for, at de moderne økonomier kan fungere. Jo mere integrerede de er, jo større er potentialet for en effektiv fordeling af økonomiske ressourcer, hvilket potentielt kan forbedre de økonomiske resultater. Med henblik på at forbedre funktionen af det indre marked for finansielle tjenesteydelser er det vigtigt, at der er indført procedurer til at håndtere følgerne af markedsuro og sikre, at hele det finansielle marked ikke bliver destabiliseret, og at væksten i den samlede økonomi ikke bremses, hvis et finansieringsinstitut eller en finansiel markedsinfrastruktur, der er aktiv på dette marked, kommer i alvorlige finansielle vanskeligheder eller tæt på et sammenbrud.

(2)

Centrale modparter (CCP'er) er centrale elementer i globale finansielle markeder. De træder ind mellem deltagere for at fungere som køber over for hver sælger og som sælger over for hver køber, og de spiller en central rolle i behandlingen af finansielle transaktioner og forvaltningen af eksponeringer over for de forskellige risici, der er indbygget i disse transaktioner. CCP'er centraliserer afviklingen af modparters transaktioner og positioner, indfrier de forpligtelser, der er opstået ved transaktionerne, og kræver passende sikkerhed fra deres medlemmer i form af margin og i form af bidrag til misligholdelsesfonde.

(3)

Integrationen af de finansielle markeder i Unionen har medført, at CCP'er har udviklet sig fra primært at opfylde nationale behov og betjene nationale markeder til at udgøre kritiske knudepunkter i Unionens finansielle markeder mere generelt. CCP'er, der er meddelt tilladelse i Unionen, clearer i dag flere produktklasser, herunder børsnoterede og over-the-counter (OTC) finansielle derivater og råvarederivater, aktielignende instrumenter, obligationer og andre produkter som f.eks. genkøbsforretninger. De leverer tjenesteydelser på tværs af nationale grænser til en bred vifte af finansieringsinstitutter og andre institutter i Unionen. Nogle CCP'er fokuserer fortsat på de nationale markeder, men alle CCP'er er systemisk vigtige, i det mindste på deres hjemmemarkeder.

(4)

Eftersom en væsentlig del af de finansielle risici i Unionens finansielle system behandles af og koncentreres i CCP'er på vegne af clearingmedlemmer og deres kunder, er effektiv regulering af og robust tilsyn med CCP'erne afgørende. I henhold til Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 648/2012 (4) skal CCP'er, der er meddelt tilladelse i Unionen, efterleve høje standarder for tilsyn, organisation og god forretningsskik. Kompetente myndigheder, som samarbejder i tilsynskollegier bestående af de relevante myndigheder i forhold til de opgaver, der er tildelt dem, har til opgave at føre fuldt tilsyn med CCP'ers aktiviteter. I overensstemmelse med de forpligtelser, som G20-lederne har indgået siden den finansielle krise i 2008, fastsætter forordning (EU) nr. 648/2012 også, at standardiserede OTC-derivater skal cleares centralt af en CCP. Med ikrafttrædelsen af forpligtelsen til central clearing af OTC-derivater vil CCP'ers forretningsvolumen og vifte af forretningsaktiviteter sandsynligvis øges, hvilket igen kan medføre yderligere udfordringer for CCP'ernes risikostyringsstrategier.

(5)

Forordning (EU) nr. 648/2012 har bidraget til at styrke CCP'ers og de bredere finansielle markeders modstandsdygtighed i forhold til den brede vifte af risici, der behandles og koncentreres i CCP'er. Der findes imidlertid intet system af regler og praksisser, der kan forhindre situationer, hvor eksisterende ressourcer er utilstrækkelige til håndtering af de risici, der opstår hos CCP'er, herunder et eller flere clearingmedlemmers misligholdelse. I en situation med alvorlige finansielle vanskeligheder eller truende sammenbrud bør finansieringsinstitutter som udgangspunkt fortsat være underlagt almindelig solvensbehandling. En sådan insolvensbehandling kan dog, som den finansielle krise i 2008 har vist, navnlig i en lang periode med økonomisk ustabilitet og usikkerhed, forstyrre funktioner, der er kritiske for økonomien, og bringe den finansielle stabilitet i fare. Almindelig insolvensbehandling af virksomheder kan måske ikke altid sikre tilstrækkelig hurtig indgriben eller prioritere videreførelsen af finansieringsinstitutters kritiske funktioner hensigtsmæssigt med henblik på at bevare den finansielle stabilitet. For at forebygge sådanne negative konsekvenser af almindelige insolvensprocedurer er det nødvendigt at indføre et særligt regelsæt for afvikling af CCP'er.

(6)

Den finansielle krise i 2008 fremhævede også, at der mangler egnede værktøjer til at opretholde nødlidende finansieringsinstitutters kritiske funktioner. Den demonstrerede desuden, at der mangler rammer for samarbejde og koordination mellem myndigheder, navnlig myndigheder, der befinder sig i forskellige medlemsstater eller jurisdiktioner, med henblik på at sikre hurtig og resolut handling. Uden sådanne værktøjer og rammer for samarbejde og koordination var medlemsstaterne nødsaget til at redde finansieringsinstitutter ved brug af skatteydernes penge for at bremse afsmitningseffekten og mindske panik. CCP'er var ikke direkte modtagere af ekstraordinær finansiel støtte fra det offentlige under den finansielle krise i 2008, men de blev beskyttet mod de konsekvenser, som bankers misligholdelse af deres forpligtelser ellers ville have haft for dem. Et regelsæt for genopretning og afvikling af CCP'er supplerer det regelsæt for afvikling af banker, som er vedtaget i medfør af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/59/EU (5), og er således nødvendigt for at undgå afhængighed af skatteydernes penge i tilfælde af en CCP's ukontrollerede sammenbrud. Et sådant regelsæt bør også omfatte muligheden for, at CCP'er kan komme under afvikling af andre grunde end misligholdelse hos et eller flere af deres clearingmedlemmer.

(7)

Formålet med et troværdigt regelsæt for genopretning og afvikling er i videst mulige omfang at sikre, at CCP'er indfører foranstaltninger med henblik på genopretning efter alvorlige finansielle vanskeligheder, at opretholde en nødlidende eller forventeligt nødlidende CCP's kritiske funktioner, mens de øvrige aktiviteter likvideres ved almindelig insolvensbehandling, samt at bevare den finansielle stabilitet og undgå alvorlige negative konsekvenser for det finansielle system og dets evne til at tjene realøkonomien, samtidig med at omkostningerne for skatteyderne i tilfælde af en CCP's sammenbrud mindskes mest muligt. Et regelsæt for genopretning og afvikling styrker CCP'ers og myndigheders beredskab med hensyn til at afbøde alvorlige finansielle vanskeligheder yderligere, og det giver myndigheder yderligere indblik i CCP'ers forberedelser af stressscenarier. Det giver også myndighederne beføjelser til at forberede en eventuel afvikling af en CCP og håndtere en CCP's forværrede finansielle situation på en koordineret måde og således bidrage til velfungerende finansielle markeder.

(8)

Der findes på nuværende tidspunkt ikke harmoniserede bestemmelser om genopretning og afvikling af CCP'er i hele Unionen. Nogle medlemsstater har allerede vedtaget lovgivningsændringer, der kræver, at CCP'er udarbejder genopretningsplaner, og som indfører mekanismer til afvikling af nødlidende CCP'er. Der er desuden betydelige materielle og processuelle forskelle mellem medlemsstaterne, for så vidt angår de love og administrative bestemmelser, der gælder for CCP'ers insolvens. Den omstændighed, at der ikke findes fælles betingelser, beføjelser og procedurer for genopretning og afvikling af CCP'er er sandsynligvis en hindring for, at det indre marked kan fungere gnidningsløst, og for samarbejdet mellem nationale myndigheder om håndtering af en CCP's sammenbrud og anvendelse af passende mekanismer for fordeling af tab blandt clearingmedlemmerne, både inden for Unionen og globalt. Dette gælder navnlig, når forskellige tilgange betyder, at nationale myndigheder ikke har samme grad af kontrol eller samme mulighed for at afvikle CCP'er. Disse forskelle i genopretnings- og afviklingsordningerne kan påvirke CCP'er, clearingmedlemmer og clearingmedlemmers kunder forskelligt i de enkelte medlemsstater og potentielt skabe konkurrenceforvridninger inden for det indre marked. Manglende fælles regler for og værktøjer til håndtering af en CCP's alvorlige finansielle vanskeligheder eller sammenbrud kan påvirke clearingmedlemmernes og deres kunders valg vedrørende clearing og CCP'ernes valg af etableringssted og således være til hinder for, at CCP'er kan udnytte deres grundlæggende frihedsrettigheder i det indre marked fuldt ud. Dette kan så igen afholde clearingmedlemmerne og deres kunder fra at udnytte adgangen til CCP'er på tværs af grænser i det indre marked og hindre yderligere integration af Unionens kapitalmarkeder. Fælles genopretnings- og afviklingsregler i alle medlemsstater er derfor nødvendige for at sikre, at CCP'er ikke hæmmes i udøvelsen af deres frihedsrettigheder i det indre marked på grund af medlemsstaternes og deres myndigheders finansielle kapacitet til at forvalte deres sammenbrud.

(9)

Gennemgangen af det regelsæt, der gælder for banker og andre finansieringsinstitutter, og som har fundet sted i kølvandet på den finansielle krise i 2008, og navnlig styrkelsen af bankernes kapital- og likviditetsbuffere, bedre værktøjer til makroprudentielle politikker og omfattende regler for genopretning og afvikling af banker, har mindsket sandsynligheden for fremtidige kriser og øget modstandsdygtigheden i alle finansieringsinstitutter og markedsinfrastrukturer, herunder CCP'er, over for økonomisk stress, uanset om den skyldes systemiske forstyrrelser eller hændelser, der er specifikke for de enkelte institutter. Siden den 1. januar 2015 har en genopretnings- og afviklingsordning for banker været gældende i medlemsstaterne i henhold til direktiv 2014/59/EU.

(10)

Med udgangspunkt i tilgangen til genopretning og afvikling af banker bør de kompetente myndigheder og afviklingsmyndigheder være forberedt på og have passende værktøjer til deres rådighed til at håndtere situationer, der involverer nødlidende CCP'er. Der er imidlertid forskel på de iboende risici i banker og CCP'er på grund af deres forskellige funktioner og forretningsmodeller. Derfor er der behov for særlige værktøjer og beføjelser ved scenarier med nødlidende CCP'er, der skyldes sammenbrud blandt CCP'ens clearingmedlemmer eller en situation, der ikke er en misligholdelsessituation.

(11)

En forordning er den rette retsakt at vælge for at supplere og bygge videre på tilgangen i forordning (EU) nr. 648/2012, der fastlægger ensartede tilsynskrav for CCP'er. Fastlæggelse af krav til genopretning og afvikling i et direktiv kan medføre uoverensstemmelser, da der potentielt kan vedtages forskellige nationale regler på et område, der i øvrigt er reguleret af umiddelbart gældende EU-ret, og som i stadig større grad er karakteriseret ved grænseoverskridende levering af CCP'ernes tjenesteydelser. Derfor bør ensartede og umiddelbart gældende regler for genopretning og afvikling af CCP'er også vedtages.

(12)

For at sikre overensstemmelse med gældende EU-lovgivning vedrørende finansielle tjenesteydelser og størst mulig finansiel stabilitet i hele Unionen bør den genopretnings- og afviklingsordning, som fastsættes i denne forordning, finde anvendelse på CCP'er, der er omfattet af tilsynskravene i forordning (EU) nr. 648/2012, uanset om de har tilladelse til udøvelse af bankvirksomhed. Der vil kunne være forskelle i de risikoprofiler, der er forbundet med andre selskabsstrukturer, da CCP'er er selvstændige enheder, der skal opfylde alle krav i nærværende forordning og forordning (EU) nr. 648/2012 uafhængigt af deres moderselskab eller andre koncernenheder. Det er derfor ikke nødvendigt, at den koncern, som en CCP er en del af, er omfattet af nærværende forordning. Koncerndimensionen, herunder bl.a. en CCP's operationelle, personlige og finansielle forbindelser med koncernenheder, bør imidlertid tages i betragtning i forbindelse med CCP'ens genopretnings- og afviklingsplanlægning, i det omfang den kan påvirke genopretning eller afvikling af CCP'en, eller i det omfang genopretnings- og afviklingshandlinger kan have indvirkning på andre enheder i koncernen.

(13)

For at sikre at afviklingshandlinger iværksættes effektivt og i overensstemmelse med afviklingsmålene, bør medlemsstaterne som afviklingsmyndigheder med henblik på denne forordning udpege nationale centralbanker, kompetente ministerier, offentlige administrative myndigheder eller myndigheder, der har fået overdraget offentlige administrative beføjelser, til at varetage de funktioner og opgaver, der vedrører afvikling, herunder eventuelle eksisterende afviklingsmyndigheder. Medlemsstaterne bør også sikre, at disse afviklingsmyndigheder tildeles passende ressourcer. I medlemsstater, hvor en CCP er etableret, bør der træffes passende strukturelle ordninger med henblik på at adskille CCP'ens afviklingsfunktioner fra andre funktioner, navnlig hvis den myndighed, som er ansvarlig for tilsynet med CCP'en, eller tilsynet med kreditinstitutter eller investeringsselskaber, som er clearingmedlemmer af CCP'en, er udpeget som afviklingsmyndighed, så enhver interessekonflikt og risiko for reguleringsmæssig overbærenhed undgås. I sådanne tilfælde bør uafhængigheden af afviklingsmyndighedens beslutningsproces sikres uden at hindre konvergens af beslutningstagningen på højeste niveau.

(14)

I betragtning af de konsekvenser, som en CCP's sammenbrud og de efterfølgende foranstaltninger kan have for en medlemsstats finansielle system og økonomi, og det mulige behov for i sidste ende at anvende offentlige midler til at løse en krise, bør medlemsstaternes finansministerier eller andre relevante ministerier i overensstemmelse med nationale demokratiske procedurer kunne træffe afgørelse om anvendelse af offentlige midler som en sidste udvej og derfor på et tidligt tidspunkt inddrages tæt i genopretnings- og afviklingsprocessen. Med hensyn til anvendelsen af offentlige midler som en sidste udvej bør denne forordning derfor ikke berøre kompetencefordelingen mellem de relevante ministerier eller offentlige myndigheder og afviklingsmyndigheden som fastsat i medlemsstaternes retssystemer.

(15)

Da CCP'er ofte leverer tjenesteydelser i hele Unionen, kræver effektiv genopretning og afvikling samarbejde mellem de kompetente myndigheder og afviklingsmyndighederne i tilsyns- og afviklingskollegier, navnlig i de forberedende faser af en genopretning og afvikling. Dette omfatter at vurdere den genopretningsplan, der er udarbejdet af CCP'en, at bidrage til og nå frem til en fælles afgørelse om afviklingsplaner udarbejdet af CCP'ens afviklingsmyndighed og at håndtere eventuelle hindringer for CCP'ens afviklingsmuligheder.

(16)

Ved afviklingen af CCP'er bør der findes en balance mellem på den ene side behovet for procedurer, der tager hensyn til situationens hastende karakter og muliggør effektive, rimelige og rettidige løsninger, og på den anden side nødvendigheden af at beskytte den finansielle stabilitet i de medlemsstater, hvor CCP'en leverer tjenesteydelser. De myndigheder, hvis kompetenceområde vil blive berørt af en CCP's sammenbrud, bør udveksle synspunkter i afviklingskollegiet for at nå disse mål. Dette bør navnlig omfatte udveksling af oplysninger om forberedelse af clearingmedlemmer og, hvor dette er relevant, kunder på potentielle misligholdelsesstyrings-, genopretnings- og afviklingsforanstaltninger og den tilsynsmæssige behandling af de relaterede eksponeringer mod CCP'en. Myndighederne i de medlemsstater, hvis finansielle stabilitet kan blive påvirket af CCP'ens sammenbrud, bør kunne deltage i afviklingskollegiet ud fra deres vurdering af den indvirkning, som CCP'ens afvikling kan have på finansiel stabilitet i deres respektive medlemsstat. Medlemsstaterne bør have mulighed for i afviklingskollegiet at lade sig repræsentere af clearingmedlemmernes kompetente myndigheder og afviklingsmyndigheder. Medlemsstater, som ikke er repræsenteret af clearingmedlemmernes myndigheder, bør kunne deltage ved at vælge, om den kompetente myndighed for clearingmedlemmernes kunder eller afviklingsmyndigheden for clearingmedlemmernes kunder skal deltage i kollegiet. Myndighederne bør over for CCP'ens afviklingsmyndighed give en passende begrundelse for deres deltagelse på grundlag af en analyse af den negative indvirkning, som afvikling af CCP'en kan have på deres medlemsstater. Med henblik på at sikre regelmæssig udveksling af synspunkter og koordination med relevante myndigheder i tredjelande, bør disse ligeledes inviteres til at deltage i afviklingskollegier som observatører, hvor det er nødvendigt.

(17)

For at håndtere en CCP's potentielle sammenbrud på en effektiv og forholdsmæssig måde bør myndighederne tage højde for en række faktorer under udøvelsen af deres genopretnings- og afviklingsbeføjelser, såsom karakteren af CCP'ens forretningsaktiviteter, ejerskabsstruktur, retlige og organisatoriske struktur, risikoprofil, størrelse, retlige status, substituerbarhed og dens indbyrdes forbundethed med det finansielle system. Myndighederne bør også tage hensyn til, om CCP'ens sammenbrud og efterfølgende likvidation ved almindelig insolvensbehandling forventes at få betydelig negativ indvirkning på de finansielle markeder, andre finansieringsinstitutter eller på økonomien som helhed.

(18)

For at kunne håndtere nødlidende CCP'er effektivt bør kompetente myndigheder have beføjelse til at kræve, at CCP'er gennemfører forberedende foranstaltninger. Der bør fastlægges en minimumsstandard for det indhold og de oplysninger, som genopretningsplaner skal indeholde, for at sikre, at alle CCP'er i Unionen har tilstrækkeligt detaljerede genopretningsplaner, hvis de kommer i alvorlige finansielle vanskeligheder. En sådan genopretningsplan bør tage et passende antal scenarier i betragtning og forudse både systemisk og specifikke stresssituationer for CCP'en, som vil kunne true dens levedygtighed, og også tage hensyn til den potentielle indvirkning af både indenlandske og grænseoverskridende afsmitningseffekter under en krise. Scenarierne bør være strengere end dem, der anvendes med henblik på almindelig stresstestning i henhold til artikel 49 i forordning (EU) nr. 648/2012, men samtidig være sandsynlige. Genopretningsplanen bør dække en bred vifte af scenarier, herunder scenarier, der følger af misligholdelsessituationer, situationer, der ikke er misligholdelsessituationer og en kombination heraf, og bør indbefatte omfattende ordninger for genetablering af en matched book, fuldstændig fordeling af tab som følge af et clearingmedlems misligholdelse og passende absorberingskapacitet for alle andre typer tab. Genopretningsplaner bør skelne mellem forskellige typer af situationer, der ikke er misligholdelsessituationer. Genopretningsplanen bør indgå i CCP'ens forretningsbetingelser, der er kontraktligt aftalt med clearingmedlemmerne. Disse forretningsbetingelser bør desuden indeholde bestemmelser, der sikrer, at de i genopretningsplanen beskrevne genopretningsforanstaltninger kan håndhæves i alle scenarier. Genopretningsplaner bør ikke forudsætte adgang til ekstraordinær finansiel støtte fra det offentlige eller udsætte skatteyderne for tabsrisiko.

(19)

CCP'er bør være forpligtet til at udarbejde og regelmæssigt revidere og ajourføre deres genopretningsplaner. Genopretningsfasen bør i den forbindelse påbegyndes, når der er indtruffet en betydelig forværring af CCP'ens finansielle situation eller risiko for overtrædelse af kapital- og tilsynskravene i henhold til forordning (EU) nr. 648/2012, der kan føre til en overtrædelse af kravene til tilladelse, som ville berettige inddragelse af tilladelsen i henhold til forordning (EU) nr. 648/2012. Dette bør angives med henvisning til et regelsæt af kvalitative eller kvantitative indikatorer, der er indeholdt i genopretningsplanen.

(20)

For på forhånd at skabe sunde incitamenter og sikre en rimelig fordeling af tab bør genopretningsplaner sikre, at anvendelsen af genopretningsværktøjer sikrer en passende balance i fordelingen af tab mellem CCP'er, clearingmedlemmer og, hvis det er relevant, deres kunder. Som generelt princip bør tab i forbindelse med genopretning fordeles mellem CCP'er, clearingmedlemmer og, hvis det er relevant, deres kunder i forhold til deres ansvar for den risiko, de påfører CCP'en, og deres mulighed for at kontrollere og styre sådanne risici. Genopretningsplanerne bør sikre, at CCP'ens kapital er eksponeret mod tab, som skyldes både misligholdelsessituationer og situationer, der ikke er misligholdelsessituationer, før der fordeles tab på clearingmedlemmer. Som incitament til korrekt risikostyring og for yderligere at mindske risikoen for tab for skatteyderne bør CCP'en anvende en del af sine præfinansierede egne dedikerede ressourcer, som omhandlet i artikel 43 i forordning (EU) nr. 648/2012, der kan omfatte al den kapital, den ejer ud over sine minimumskapitalkrav, til at opfylde den meddelelsestærskel, der er omhandlet i den delegerede retsakt, der er vedtaget på grundlag af artikel 16, stk. 3, i forordning (EU) nr. 648/2012, som genopretningsforanstaltning, før der gribes til andre genopretningsforanstaltninger, der kræver finansielle bidrag fra clearingmedlemmerne.

Nævnte supplerende beløb af præfinansierede egne dedikerede ressourcer, der adskiller sig fra de præfinansierede egne ressourcer, der er omhandlet i artikel 45, stk. 4, i forordning (EU) nr. 648/2012, bør ikke være lavere end 10 % eller højere end 25 % af de risikobaserede kapitalkrav, der er beregnet i henhold til artikel 16, stk. 2, i forordning (EU) nr. 648/2012, uanset om disse krav er lavere eller højere end den startkapital, der er omhandlet i artikel 16, stk. 1, i nævnte forordning.

(21)

CCP'en bør indsende sin genopretningsplan til den kompetente myndighed, som hurtigst muligt bør videresende den til det tilsynskollegium, der er nedsat i henhold til forordning (EU) nr. 648/2012, med henblik på en fuldstændig vurdering, som kollegiet udfører ved fælles afgørelse. Vurderingen bør angive, om planen er omfattende, og om det er sandsynligt, at den kan genoprette CCP'ens levedygtighed i tide, også i perioder med alvorlige finansielle vanskeligheder.

(22)

Genopretningsplaner bør udførligt fastlægge foranstaltninger, som CCP'en vil iværksætte for at håndtere alle unmatched udestående forpligtelser, udækkede tab, manglende likviditet eller utilstrækkelig kapital samt foranstaltninger til at supplere eventuelle udtømte præfinansierede finansielle ressourcer og likviditetsordninger med henblik på at genoprette CCP'ens levedygtighed og dens fortsatte evne til at opfylde tilladelseskravene. Hverken afviklingsmyndighedens beføjelse til at anvende cash call til afvikling eller kravet om at have et minimum af kontraktlig forpligtelse med henblik på cash call til genopretning bør berøre CCP'ens ret til at indføre cash calls til genopretning i sine regler over det minimum af obligatorisk kontraktlig forpligtelse, der er fastsat i denne forordning, eller CCP'ens risikostyring.

(23)

Genopretningsplaner bør også tage højde for cyberangreb, som vil kunne medføre en betydelig forværring af CCP'ens finansielle situation eller risiko for brud på tilsynskravene i henhold til forordning (EU) nr. 648/2012.

(24)

CCP'er bør sikre, at deres genopretningsplan er ikkeforskelsbehandlende og afbalanceret med hensyn til den virkning og de incitamenter, den skaber. Virkningerne af genopretningsforanstaltningerne på clearingmedlemmerne og, såfremt de relevante oplysninger er tilgængelige, deres kunder og på Unionens eller en eller flere af dens medlemsstaters finansielle system i bredere forstand bør være forholdsmæssige. I henhold til forordning (EU) nr. 648/2012 skal en CCP navnlig sikre, at dens clearingmedlemmer har begrænsede eksponeringer over for CCP'en. CCP'er bør sikre, at alle relevante interessenter inddrages i udarbejdelsen af genopretningsplanen gennem deres deltagelse i CCP'ens risikoudvalg og, alt efter hvad der er relevant, gennem høring i rimeligt omfang. Da interessenterne kan forventes at have forskellige meninger, bør CCP'er fastlægge klare procedurer for håndtering af interessenternes forskellige synspunkter samt eventuelle interessekonflikter mellem disse interessenter og CCP'en.

(25)

I lyset af den globale karakter af de markeder, der betjenes af CCP'er, bør en CCP's forretningsregler indeholde kontraktmæssige bestemmelser, der sikrer CCP'ens evne til, hvis det er nødvendigt, at anvende genopretningsmulighederne på kontrakter eller aktiver, der reguleres af et tredjelands ret, eller på enheder med hjemsted i tredjelande.

(26)

Hvis en CCP ikke fremlægger en passende genopretningsplan, bør de kompetente myndigheder kunne kræve, at CCP'en træffer de nødvendige foranstaltninger til at afhjælpe planens væsentlige mangler med henblik på at styrke CCP'ens forretningsaktiviteter og sikre, at den kan fordele tab, genoprette kapitalen og, hvor dette er relevant, genetablere en matched book i tilfælde af sammenbrud. Denne beføjelse bør give kompetente myndigheder mulighed for at træffe forebyggende foranstaltninger i det omfang, det er nødvendigt for at afhjælpe eventuelle mangler og dermed for at opfylde målene om finansiel stabilitet.

(27)

I de ganske særlige tilfælde, hvor der foretages haircuts af variationsmargingevinster efter en situation, der ikke er en misligholdelsessituation, og hvor genopretningen lykkes, bør den kompetente myndighed kunne kræve, at CCP'en kompenserer sine clearingmedlemmer i forhold til den del af deres tab, som overstiger deres kontraktlige forpligtelser, gennem kontantbetalinger eller, hvis det er relevant, kræve, at CCP'en udsteder instrumenter, der anerkender et krav på CCP'ens fremtidige overskud.

(28)

Afviklingsplanlægning er et væsentligt element i en effektiv afvikling. Planerne bør udarbejdes af CCP'ens afviklingsmyndighed og vedtages i fællesskab i afviklingskollegiet. Planerne bør dække en bred vifte af scenarier og skelne mellem scenarier, der følger af misligholdelsessituationer, situationer, der ikke er misligholdelsessituationer og en kombination heraf samt forskellige typer af situationer, der ikke er misligholdelsessituationer. Myndighederne bør være i besiddelse af alle de oplysninger, der er nødvendige for at identificere og sikre videreførelse af kritiske funktioner. Indholdet af en afviklingsplan bør dog stå i passende forhold til CCP'ens aktiviteter og de produkttyper, den clearer, og det bør blandt andet være baseret på oplysninger, som den har afgivet. For at lette håndhævelsen af cash calls til afvikling og reduktionen af eventuelle gevinstbeløb, der skal betales til et ikkemisligholdende clearingmedlem af en CCP under afvikling, bør CCP'ens forretningsbetingelser indeholde en henvisning til afviklingsmyndighedens beføjelse til at kræve sådanne cash calls til afvikling og en sådan reduktion. Hvis det er nødvendigt, bør CCP'ens forretningsbetingelser, som er indgået kontraktligt med clearingmedlemmerne, indeholde bestemmelser, der sikrer, at afviklingsmyndighederne kan håndhæve andre afviklingsforanstaltninger.

(29)

Afviklingsmyndighederne bør på grundlag af vurderingen af afviklingsmulighederne have beføjelse til direkte eller indirekte via den kompetente myndighed at kræve ændringer i CCP'ens retlige eller operationelle struktur og organisation, træffe nødvendige og forholdsmæssige foranstaltninger til at reducere eller fjerne væsentlige hindringer for anvendelsen af afviklingsværktøjer og sikre, at de kan afvikles. Under hensyntagen til den forskelligartede struktur i de koncerner, som CCP'erne tilhører, forskellene i strukturer sammenlignet med bankkoncerner og de forskellige lovgivningsmæssige rammer, der gælder for de enkelte enheder i disse koncerner, bør CCP'ens afviklingsmyndighed, i samråd med CCP'ens kompetente myndighed, kunne vurdere, om gennemtvingelse af ændringer af den retlige eller operationelle struktur i CCP'en eller en koncernenhed, der direkte eller indirekte er underlagt CCP'ens kontrol, medfører ændringer af strukturerne i den koncern, som CCP'en tilhører, der kan føre til problemer med søgsmål eller spørgsmål om eksigibilitet, afhængigt af hvilke specifikke retlige omstændigheder der gør sig gældende. Afviklingsmyndigheden bør ved vurderingen af, hvordan sådanne hindringer for afvikling fjernes, kunne foreslå et andet sæt afviklingsforanstaltninger end at kræve ændringer af koncernens retlige eller operationelle struktur, hvis anvendelsen af sådanne alternative foranstaltninger vil kunne afhjælpe hindringerne for afvikling på tilsvarende måde.

(30)

Hvad angår afviklingsplaner og vurderinger af genopretningsmuligheder, vejer daglige tilsynshensyn mindre tungt end behovet for at fremskynde og sikre hurtige omstruktureringsforanstaltninger med henblik på at sikre en CCP's kritiske funktioner og beskytte den finansielle stabilitet. I tilfælde af tvister mellem de forskellige medlemmer af afviklingskollegiet om de afgørelser, der skal træffes om CCP'ens afviklingsplan, vurderingen af CCP'ens genopretningsmuligheder og afgørelsen om at fjerne eventuelle hindringer for en genopretning, bør Den Europæiske Tilsynsmyndighed (Den Europæiske Værdipapir- og Markedstilsynsmyndighed) (ESMA) indtage en mæglerrolle i medfør af artikel 19 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1095/2010 (6). En sådan bindende mægling foretaget af ESMA bør dog udarbejdes med henblik på vurdering af et internt udvalg under ESMA i lyset af ESMA-medlemmernes kompetencer med hensyn til at sikre finansiel stabilitet og føre tilsyn med clearingmedlemmer i flere medlemsstater. Visse kompetente myndigheder i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1093/2010 (7) bør inviteres til at deltage som observatører i dette interne udvalg under ESMA i lyset af, at disse myndigheder udfører lignende opgaver i henhold til direktiv 2014/59/EU. En sådan bindende mægling bør ikke forhindre ikkebindende mægling i henhold til artikel 31 i forordning (EU) nr. 1095/2010 i andre tilfælde. I henhold til artikel 38 i forordning (EU) nr. 1095/2010 må en sådan bindende mægling ikke indvirke på medlemsstaternes finanspolitiske ansvar.

(31)

Der kan være behov for, at CCP'ens genopretningsplan fastsætter betingelser for, hvornår eventuelle kontraktligt bindende aftaler om finansiel støtte, garantier eller andre former for støtte til driften fra et moderselskab eller en anden enhed i koncernen til en CCP i samme koncern udløses. Gennemsigtighed vedrørende sådanne ordninger vil afbøde risici med hensyn til likviditeten og solvensen i den koncernenhed, der yder støtte til en CCP, der er i alvorlige finansielle vanskeligheder. Enhver ændring af sådanne ordninger, der berører kvaliteten og arten af en sådan koncernstøtte, bør derfor betragtes som en væsentlig ændring med hensyn til revision af genopretningsplanen.

(32)

Genopretnings- og afviklingsplanerne bør i betragtning af de følsomme oplysninger, de indeholder, være omfattet af passende fortrolighedsbestemmelser.

(33)

De kompetente myndigheder bør sende genopretningsplanerne og eventuelle ændringer heraf til de relevante afviklingsmyndigheder, og sidstnævnte bør sende afviklingsplanerne og eventuelle ændringer heraf til de kompetente myndigheder, således at alle relevante myndigheder til stadighed holdes fuldt ud orienteret.

(34)

For at bevare den finansielle stabilitet er det vigtigt, at de kompetente myndigheder har mulighed for at afhjælpe forværringen af en CCP's finansielle og økonomiske situation, inden CCP'en når til et punkt, hvor myndighederne ikke har noget andet alternativ end at afvikle den eller henstille til CCP'en om at ændre sine afviklingshandlinger, hvis de kan skade den overordnede finansielle stabilitet. Derfor bør de kompetente myndigheder tillægges beføjelser til tidlig indgriben for at undgå eller minimere negative konsekvenser for den finansielle stabilitet eller mod kundernes interesser, der kan være en følge af CCP'ens gennemførelse af visse foranstaltninger. Beføjelserne til tidlig indgriben bør tillægges kompetente myndigheder ud over deres beføjelser i henhold til medlemsstaternes nationale ret eller forordning (EU) nr. 648/2012 med henblik på andre omstændigheder end dem, der betragtes som tidlig indgriben. Beføjelsen til tidlig indgriben bør omfatte beføjelsen til at begrænse eller forbyde forrentning af egenkapital og instrumenter, der behandles som egenkapital, herunder udbyttebetalinger og tilbagekøb fra CCP'ens side, i videst mulige omfang uden at udløse en misligholdelsessituation og også beføjelsen til at begrænse, forbyde eller indefryse betalinger af variabel aflønning, der er fastsat i CCP'ens lønpolitik i henhold til artikel 26, stk. 5, i forordning (EU) nr. 648/2012, skønsmæssige pensionsydelser eller fratrædelsesgodtgørelser til den øverste ledelse.

(35)

I forbindelse med beføjelserne til tidlig indgriben og i overensstemmelse med de relevante bestemmelser i national ret bør den kompetente myndighed kunne udpege en midlertidig administrator til enten at erstatte eller midlertidigt arbejde sammen med CCP'ens bestyrelse og øverste ledelse. Den midlertidige administrators opgave bør være at udøve de beføjelser, som den er tillagt, med forbehold af eventuelle betingelser, som den er blevet pålagt ved udpegelsen, med henblik på at fremme løsninger til at rette op på CCP'ens finansielle situation. Udpegelsen af den midlertidige administrator bør ikke unødigt gribe ind i aktionær- eller ejerrettigheder eller i proceduremæssige forpligtelser, som er fastsat i henhold til Unionens eller de enkelte landes selskabsret, og bør opfylde Unionens og medlemsstaternes internationale forpligtelser vedrørende investeringsbeskyttelse.

(36)

I faserne for genopretning og tidlig indgriben bør aktionærerne bevare deres rettigheder fuldt ud. De bør miste disse rettigheder, når CCP'en er kommet under afvikling. Enhver forrentning af egenkapital og instrumenter, der behandles som egenkapital, herunder udbytteudbetaling og tilbagekøb fra CCP'ens side, bør i videst mulige omfang begrænses eller forbydes under genopretning, uden at dette udløser en misligholdelsessituation. En CCP's kapitalejere bør under en afvikling absorbere tab først på en måde, der minimerer risikoen for søgsmål fra deres side, hvis disse tab overstiger dem, de ville have lidt ved almindelig insolvensbehandling også kendt som princippet om, at »ingen kreditorer må stilles ringere«. En afviklingsmyndighed bør kunne afvige fra princippet om, at »ingen kreditorer må stilles ringere«. En aktionær eller en kreditor, der har lidt større tab, end vedkommende ville have lidt ved almindelig insolvensbehandling, vil imidlertid være berettiget til at få differencen udbetalt.

(37)

Regelsættet for afvikling bør give mulighed for afvikling i tide, inden en CCP bliver insolvent. En CCP bør betragtes som nødlidende eller forventeligt nødlidende, hvis den overtræder eller i nær fremtid forventes at overtræde kravene til fortsat tilladelse, når genopretningen ikke har været eller ikke forventes at være i stand til at genetablere dens levedygtighed, når CCP'en ikke kan eller ikke forventes at kunne levere en kritisk funktion, når CCP'ens aktiver er eller i nær fremtid forventes at være mindre end dens passiver, når CCP'en ikke kan eller i nær fremtid ikke forventes at kunne indfri sin gæld eller andre passiver, når den eller de forfalder, eller når CCP'en har behov for ekstraordinær finansiel støtte fra det offentlige. Det forhold, at en CCP ikke opfylder alle betingelserne for tilladelse, bør imidlertid ikke i sig selv berettige, at der indledes en afvikling.

(38)

Ydelse af likviditetsstøtte fra en centralbank i en nødsituation, hvor en sådan facilitet er tilgængelig, bør ikke betragtes som bevis for, at CCP'en er eller i nær fremtid vil være ude af stand til at betale sine forpligtelser, når de forfalder. For at bevare den finansielle stabilitet, navnlig i tilfælde af systemisk likviditetsmangel, bør statsgarantier for likviditetsfaciliteter, som udstedes af centralbanker, eller statsgarantier for nyligt udstedte forpligtelser med henblik på at afhjælpe en alvorlig forstyrrelse af en medlemsstats økonomi ikke udløse, at der indledes en afvikling, forudsat at en række betingelser er opfyldt.

(39)

Medlemmer af Det Europæiske System af Centralbanker (ESCB), andre af medlemsstaternes organer med lignende funktioner, andre offentlige organer i Unionen, der har ansvar for forvaltningen af den offentlige gæld, eller som deltager heri, og Den Internationale Betalingsbank samt andre enheder, der er anført i artikel 1, stk. 4 og 5, i forordning (EU) nr. 648/2012, kan handle i egenskab af clearingmedlem i forbindelse med deres aktiviteter. De værktøjer til fordeling af tab, der er forudset i en CCP's genopretningsplan, bør ikke finde anvendelse på disse enheder. Tilsvarende bør afviklingsmyndigheder ikke anvende værktøjer til fordeling af tab med hensyn til disse enheder for at undgå eksponering af offentlige midler.

(40)

Hvis en CCP opfylder betingelserne for afvikling, bør CCP'ens afviklingsmyndighed råde over harmoniserede afviklingsværktøjer og -beføjelser. De bør sætte afviklingsmyndigheden i stand til at håndtere scenarier, der skyldes både misligholdelsessituationer og situationer, der ikke er misligholdelsessituationer, eller en kombination heraf. Anvendelsen af dem bør være underlagt fælles betingelser, mål og generelle principper. Navnlig bør anvendelsen af disse værktøjer og beføjelser ikke indvirke negativt på den effektive afvikling af grænseoverskridende koncerner.

(41)

De primære afviklingsmål bør være at sikre videreførelse af kritiske funktioner, undgå negative konsekvenser for den finansielle stabilitet og beskytte offentlige midler.

(42)

En nødlidende CCP's kritiske funktioner bør opretholdes, om end omstruktureres gennem ændringer af ledelsen, hvis det er relevant, gennem anvendelse af afviklingsværktøjer og så vidt overhovedet muligt med anvendelse af private midler og uden ekstraordinær finansiel støtte fra det offentlige. Dette mål kan opnås ved at fordele udestående tab og genoprette CCP'en til en matched book ved anvendelse af værktøjerne til fordeling af positioner og tab i tilfælde af tab som følge af misligholdelse eller, i tilfælde af tab, som ikke er en følge af misligholdelse, ved nedskrivning af egenkapitalinstrumenter og nedskrivning og konvertering af usikrede passiver til egenkapital med henblik på at dække tab og rekapitalisere CCP'en. For at forebygge behovet for anvendelse af offentlige stabiliseringsværktøjer bør afviklingsmyndigheden også kunne anvende cash call til afvikling efter en situation, der ikke er en misligholdelsessituation. En CCP eller en specifik clearingydelse bør også kunne sælges til eller fusioneres med en solvent tredjeparts-CCP, som kan gennemføre og forvalte de overførte clearingaktiviteter. I overensstemmelse med målet om at opretholde CCP'ens kritiske funktioner, og inden de ovenfor beskrevne handlinger iværksættes, bør afviklingsmyndigheden generelt håndhæve alle gældende og udestående kontraktlige forpligtelser over for CCP'en i henhold til, hvordan de ville være blevet indkrævet efter dennes forretningsbetingelser, herunder navnlig clearingmedlemmers eventuelle kontraktlige forpligtelser til at imødekomme cash calls til genopretning eller overtage misligholdende clearingmedlemmers positioner, hvad enten det sker via en auktion eller andre aftalte midler i CCP'ens forretningsbetingelser, samt eventuelle gældende og udestående kontraktlige forpligtelser, der forpligter andre parter end clearingmedlemmer til enhver form for finansiel støtte.

(43)

Det er nødvendigt at handle hurtigt og resolut for at opretholde markedstilliden og minimere afsmitningseffekterne. Når betingelserne for afvikling er opfyldt, bør CCP'ens afviklingsmyndighed ufortøvet iværksætte passende og koordinerede afviklingshandlinger af hensyn til samfundets interesse. En CCP's sammenbrud kan forekomme under omstændigheder, der kræver umiddelbar reaktion fra den relevante afviklingsmyndighed. Myndigheden bør derfor have mulighed for at iværksætte afviklingshandlinger uanset CCP'ens udøvelse af genopretningsforanstaltninger og uden først at skulle anvende beføjelserne til tidlig indgriben.

(44)

Når CCP'ens afviklingsmyndighed iværksætter afviklingshandlinger, bør den tage hensyn til og følge de foranstaltninger, der er fastsat i de afviklingsplaner, som er udarbejdet i afviklingskollegiet, medmindre afviklingsmyndigheden i lyset af sagens omstændigheder vurderer, at afviklingsmålene kan opfyldes mere effektivt ved at træffe foranstaltninger, som ikke er fastsat i afviklingsplanerne. Afviklingsmyndigheden bør tage hensyn til de generelle principper for beslutningstagning, herunder behovet for at afveje de forskellige CCP-interessenters interesser mod hinanden og sikre gennemsigtighed over for og inddragelse af medlemsstaternes relevante myndigheder, såfremt den foreslåede afgørelse eller foranstaltning kan have konsekvenser for den finansielle stabilitet eller de offentlige finanser. Navnlig bør afviklingsmyndigheden underrette afviklingskollegiet om de planlagte afviklingshandlinger, herunder hvis sådanne handlinger afviger fra afviklingsplanen.

(45)

Indgreb i ejendomsrettigheder bør stå i et rimeligt forhold til risikoen for den finansielle stabilitet. Afviklingsværktøjerne bør derfor kun anvendes på CCP'er, der opfylder betingelserne for afvikling, navnlig når det er nødvendigt for at forfølge målet om finansiel stabilitet i samfundets interesse. Afviklingsværktøjer og -beføjelser kan gribe forstyrrende ind i aktionærernes, kreditorernes, clearingmedlemmernes og, hvis det er relevant, clearingmedlemmernes kunders rettigheder. Afviklingshandlinger bør derfor kun iværksættes, hvis det er nødvendigt i samfundets interesse, og ethvert indgreb i disse rettigheder bør være i overensstemmelse med Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (»chartret«).

(46)

De berørte aktionærer, clearingmedlemmer og andre af CCP'ens kreditorer bør ikke lide større tab end dem, de ville have lidt, hvis afviklingsmyndigheden ikke havde iværksat en afviklingshandling mod CCP'en, og de i stedet havde været underlagt alle gældende, udestående forpligtelser i henhold til CCP'ens misligholdelsesregler eller andre aftaleforhold i dens forretningsbetingelser, og hvis CCP'en var blevet likvideret ved almindelig insolvensbehandling (princippet om, at »ingen kreditorer må stilles ringere«). Hvis en del af aktiverne i en CCP under afvikling overføres til en privat køber eller en bro-CCP, bør den resterende del af CCP'en likvideres ved almindelig insolvensbehandling.

(47)

For at beskytte aktionærers, clearingmedlemmers og andre kreditorers rettigheder bør der fastlægges klare regler vedrørende værdiansættelsen af CCP'ens aktiver og passiver og værdiansættelsen af den behandling, som aktionærer, clearingmedlemmer og andre kreditorer ville have fået, hvis afviklingsmyndigheden ikke havde iværksat en afviklingshandling. I den forbindelse bør den behandling, som aktionærerne, clearingmedlemmerne og andre kreditorer faktisk er blevet ydet under afviklingen, sammenlignes med den behandling, de ville have fået, hvis afviklingsmyndigheden ikke havde iværksat en afviklingshandling mod CCP'en, og hvis de i stedet havde været underlagt eventuelle udestående forpligtelser i henhold til CCP'ens genopretningsplan eller andre bestemmelser i dens forretningsbetingelser, og CCP'en var blevet likvideret ved almindelig insolvensbehandling. Anvendelsen af cash call til afvikling, der bør medtages i CCP'ens forretningsbetingelser, er forbeholdt afviklingsmyndigheden. Det kan ikke anvendes af CCP'en eller en administrator eller kurator ved insolvens, og det bør derfor ikke indgå i den behandling, som aktionærer, clearingmedlemmer og andre kreditorer ville have fået, hvis afviklingsmyndigheden ikke havde iværksat en afviklingshandling. Enhver brug af beføjelsen til at reducere eventuelle gevinstbeløb, som afviklingsmyndigheden skal betale til et ikkemisligholdende clearingmedlem, og som overskrider de kontraktligt fastsatte grænser for en sådan reduktion, bør heller ikke være en del af den behandling, som aktionærer, clearingmedlemmer og andre kreditorer ville have modtaget, hvis afviklingsmyndigheden ikke havde iværksat afviklingshandlinger.

Hvis aktionærer, clearingmedlemmer og andre kreditorer har modtaget et mindre beløb i betaling eller kompensation for deres krav end det, de ville have modtaget, hvis afviklingsmyndigheden ikke havde iværksat en afviklingshandling mod CCP'en, og de i stedet havde været underlagt eventuelle udestående forpligtelser i henhold til CCP'ens misligholdelsesregler eller andre aftaleforhold i dens forretningsbetingelser, og CCP'en var blevet afviklet ved almindelig insolvensbehandling, bør de have ret til at få differencen udbetalt. Kunder bør kun medtages i denne sammenligning og bør kun være berettiget til udbetaling af en eventuel forskel i behandlingen, hvis der foreligger et kontraktligt grundlag for et direkte krav fra kunder over for CCP'en, der gør dem til kreditorer i forhold til denne. Kun i disse tilfælde kan afviklingsmyndigheden kontrollere den direkte virkning af sine foranstaltninger. Denne sammenligning bør kunne anfægtes uafhængigt af afviklingsafgørelsen. Medlemsstaterne bør frit kunne afgøre, hvordan de vil betale en eventuel konstateret forskel i behandlingen til aktionærer, clearingmedlemmer og andre kreditorer.

(48)

Genopretnings- og afviklingshandlinger kan indirekte påvirke kunder og indirekte kunder, som ikke er CCP'ens kreditorer, i den udstrækning omkostninger ved genopretning og afvikling er videregivet til disse kunder og indirekte kunder i henhold til de gældende aftaleforhold. Derfor bør de samme aftaleforhold med clearingmedlemmerne og kunderne, som sikrer dem clearingydelser, også tage højde for indvirkningen af en CCP's genopretnings- og afviklingsscenario på kunder og indirekte kunder. Dette kan opnås ved at sikre, at aftaleforhold, der giver clearingmedlemmer mulighed for at overføre de negative konsekvenser af afviklingsværktøjerne til deres kunder, på tilsvarende og forholdsmæssigt grundlag også omfatter kundernes ret til enhver form for kompensation, som clearingmedlemmer modtager fra CCP'en, eller enhver pengesubstitut for en sådan kompensation eller ethvert provenu, som de modtager som følge af et krav om, at »ingen kreditorer må stilles ringere«, i det omfang disse vedrører kundepositioner. Sådanne bestemmelser bør også gælde for aftaleforhold indgået af kunder og indirekte kunder, der tilbyder deres kunder indirekte clearingydelser.

(49)

Med henblik på at sikre en effektiv afvikling af en CCP bør alle tab, der skal fordeles, for at CCP'en kan genetablere en matched book med udestående positioner og opfylde sine løbende betalingsforpligtelser, fastsættes så nøjagtigt som muligt under værdiansættelsen. Værdiansættelsen af en nødlidende CCP's aktiver og passiver bør bygge på rimelige, forsigtige og realistiske antagelser på det tidspunkt, hvor afviklingsværktøjerne anvendes. Værdiansættelsen af passiver bør imidlertid ikke påvirkes af CCP'ens finansielle situation. Afviklingsmyndighederne bør i hastetilfælde kunne foretage en hurtig værdiansættelse af en nødlidende CCP's aktiver eller passiver. Denne værdiansættelse bør være midlertidig og gælde, indtil der foretages en uafhængig værdiansættelse.

(50)

Når afviklingen af CCP'en indledes, bør afviklingsmyndigheden håndhæve alle udestående kontraktlige forpligtelser, der er fastsat i CCP'ens forretningsbetingelser, herunder udestående genopretningsforanstaltninger, undtagen hvis udøvelsen af en anden afviklingsbeføjelse eller et andet afviklingsværktøj er mere velegnet til at afbøde negative konsekvenser for den finansielle stabilitet eller til rettidigt at sikre CCP'ens kritiske funktioner. Afviklingsmyndigheden bør have ret, men ikke pligt til at håndhæve disse kontraktlige forpligtelser også efter afviklingen, hvis grundlaget for at afstå fra håndhævelsen af dem er bortfaldet. For at give clearingmedlemmer og andre relevante parter mulighed for at forberede sig på håndhævelsen af de resterende forpligtelser, bør afviklingsmyndigheden på forhånd underrette de relevante clearingmedlemmer og andre parter. Forhåndsunderretningsperioden bør være fra tre til seks måneder.

Afviklingsmyndigheden bør i samråd med de kompetente myndigheder og afviklingsmyndighederne for de berørte clearingmedlemmer og eventuelle andre parter, der er bundet af gældende og udestående forpligtelser, afgøre, hvorvidt grundlaget for at afstå fra at håndhæve de kontraktlige forpligtelser er bortfaldet, og hvorvidt de resterende forpligtelser skal håndhæves. Hvis grundlaget fortsat består, bør afviklingsmyndigheden afstå fra at håndhæve disse forpligtelser. Provenuet fra den udskudte håndhævelse af de udestående kontraktlige forpligtelser bør anvendes til at inddrive eventuelle offentlige midler, der er anvendt til betaling af krav som følge af princippet om, at »ingen kreditorer må stilles ringere«, som hidrører fra afviklingsmyndighedens afgørelse om at afstå fra at håndhæve disse forpligtelser eller anvendelsen af et offentligt stabiliseringsværktøj. Afviklingsmyndigheden bør kun anvende denne beføjelse til udskudt håndhævelse i det omfang, princippet om, at »ingen kreditorer må stilles ringere«, ikke overtrædes for så vidt angår de af den udskudte håndhævelse berørte interessenter. I tilfælde af tab som følge af misligholdelse bør afviklingsmyndigheden genoprette CCP'en til en matched book og fordele udestående tab ved brug af værktøjer til fordeling af positioner og tab. For så vidt angår tab, som ikke er en følge af misligholdelse, bør disse dækkes af lovregulerede kapitalinstrumenter og fordeles på aktionærerne op til deres kapacitet enten ved annullering eller overførsel af ejerskabsinstrumenter eller ved kraftig udvanding. Hvis disse instrumenter ikke er tilstrækkelige, bør afviklingsmyndighederne have beføjelse til at nedskrive usikret gæld og usikrede forpligtelser i henhold til deres prioritet efter gældende national insolvensret og bruge værktøjerne til fordeling af tab i det omfang, dette er nødvendigt, uden at den overordnede finansielle stabilitet bringes i fare.

(51)

Afviklingsmyndigheden bør, efter at tabene er absorberet, og hvis CCP'en, hvis det er relevant, er blevet genoprettet til en matched book, og dens præfinansierede ressourcer fortsat er udtømt, sikre, at disse ressourcer genoprettes til det niveau, der er nødvendigt for at opfylde reguleringsmæssige krav, enten gennem den fortsatte brug af værktøjerne i CCP'ens forretningsbetingelser eller gennem andre foranstaltninger. Navnlig bør afviklingsmyndighederne have mulighed for at kompensere ikkemisligholdende clearingmedlemmer, som ville have været berettiget til kompensationsbetaling i henhold til princippet om, at »ingen kreditorer må stilles ringere«, for anvendelse af værktøjerne til fordeling af tab, hvis anvendelsen resulterer i tab, der overstiger dem, clearingmedlemmerne ville have lidt i henhold til deres forpligtelser efter CCP'ens forretningsbetingelser, med ejerskabsinstrumenter, gældsinstrumenter eller instrumenter, der anerkender et krav på CCP'ens fremtidige overskud. Ved vurderingen af kompensationens størrelse og art kan afviklingsmyndigheden kan f.eks. tage CCP'ens finansielle sundhed og kvaliteten af de instrumenter, der står til rådighed med henblik på kompensation og på at opfylde garantien om, at »ingen kreditorer må stilles ringere«, i betragtning. For at opretholde en passende incitamentsstruktur bør en sådan kompensation afspejle, i hvilket omfang et clearingmedlem har støttet genopretningen af CCP'en, og derfor også tage højde for clearingmedlemmernes udestående kontraktlige forpligtelser over for CCP'en. En sådan kompensation bør fratrækkes ethvert berettiget krav om udbetaling i henhold til princippet om, at »ingen kreditorer må stilles ringere«.

(52)

Afviklingsmyndighederne bør også sikre, at omkostningerne i forbindelse med CCP'ens afvikling holdes på et minimum, og at kreditorer i samme klasse behandles ens. Afviklingsmyndigheden bør kunne iværksætte afviklingshandlinger, der afviger fra princippet om ligebehandling af kreditorer, hvis det er begrundet i offentlighedens interesse i at nå afviklingsmålene og står i et rimeligt forhold til den risiko, der skal håndteres. Gør afviklingsmyndigheden brug af en sådan foranstaltning, bør den undgå forskelsbehandling på grundlag af nationalitet.

(53)

Afviklingen af en CCP bør ikke indebære ekstraordinær finansiel støtte fra det offentlige. De udestående genopretnings- og afviklingsværktøjer, navnlig nedskrivningsværktøjet, bør anvendes i videst mulige omfang inden en eventuel kapitaltilførsel fra den offentlige sektor eller en tilsvarende ekstraordinær finansiel støtte fra det offentlige til en CCP. Anvendelse af ekstraordinær finansiel støtte fra det offentlige til at hjælpe med afviklingen af nødlidende institutioner skal ske som en sidste udvej, være tidsbegrænset og overholde gældende bestemmelser om statsstøtte.

(54)

I en effektiv afviklingsordning bør omkostningerne til afvikling af en nødlidende CCP i mindst muligt omfang bæres af skatteyderne. En sådan ordning bør desuden sikre, at CCP'er kan afvikles uden at bringe den finansielle stabilitet i fare. Nedskrivningsværktøjet og værktøjerne til fordeling af tab og positioner bør opfylde dette mål, idet de sikrer, at de aktionærer og modparter, der er blandt den nødlidende CCP's kreditorer, lider passende tab og bærer en passende del af de omkostninger, der er forbundet med CCP'ens sammenbrud. Nedskrivningsværktøjet og værktøjerne til fordeling af tab og positioner giver således en CCP's aktionærer og modparter stærkere incitament til at overvåge en CCP's sundhedstilstand under normale forhold i overensstemmelse med henstillingerne fra Rådet for Finansiel Stabilitet (FSB), jf. dets dokument »Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions«.

(55)

For at sikre at afviklingsmyndighederne har det nødvendige råderum til at fordele tab og positioner på modparter under en række forskellige omstændigheder, bør disse myndigheder kunne anvende værktøjerne til fordeling af positioner og tab, både når målet er at videreføre kritiske clearingydelser i CCP'en under afvikling og i forbindelse med overførslen af kritiske tjenesteydelser til en bro-CCP eller en tredjepart, hvorefter den resterende del af CCP'en indstiller sin virksomhed og likvideres.

(56)

Hvis værktøjerne til fordeling af positioner og tab anvendes med henblik på at genetablere den nødlidende CCP's levedygtighed, så den vil kunne fortsætte sin virksomhed som en going concern, bør afviklingen ledsages af udskiftning af ledelsen, medmindre det er hensigtsmæssigt og nødvendigt at beholde ledelsen for at nå afviklingsmålene, og af en efterfølgende omstrukturering af CCP'en og dens aktiviteter på en måde, der tager fat på årsagerne til dens sammenbrud. Omstruktureringen bør gennemføres ved iværksættelse af en plan for omorganisering af forretningsaktiviteterne, der bør være forenelig med den omstruktureringsplan, som CCP'en eventuelt vil skulle indgive i henhold til statsstøttereglerne.

(57)

Værktøjerne til fordeling af positioner og tab bør anvendes med henblik på at genetablere en matched book for CCP'en, dæmme op for yderligere tab og tilvejebringe yderligere ressourcer til at bidrage til rekapitaliseringen af CCP'en og supplere dens præfinansierede ressourcer. For at sikre at de er effektive og opfylder deres mål, bør de kunne anvendes på flest mulige kontrakter, der giver anledning til usikrede forpligtelser, eller som skaber en unmatched book for den nødlidende CCP. De bør omfatte muligheden for at auktionere misligholdende medlemmers positioner blandt de øvrige clearingmedlemmer eller at fordele dem tvangsmæssigt i det omfang, frivillige ordninger i henhold til genopretningsplanen ikke er udtømt ved indledning af afviklingen, helt eller delvist at opsige misligholdende clearingmedlemmers kontrakter, kontrakter vedrørende en berørt clearingydelse eller aktivklasse og CCP'ens andre kontrakter, at foretage yderligere haircuts af udgående variationsmarginbetalinger til disse medlemmer og, hvis det er relevant, deres kunder, at udøve alle udestående cash calls til genopretning, der er fastsat i genopretningsplaner, og at udøve yderligere cash calls til afvikling og nedskrive kapital- og gældsinstrumenter udstedt af CCP'en eller andre usikrede forpligtelser og konvertere alle gældsinstrumenter til aktier. Dette omfatter muligheden for at anvende værktøjet til fordeling af tab til at bidrage til genopretning af en matched book ved at give CCP'en midler til at acceptere et auktionsbud, som sætter CCP'en i stand til at fordele misligholderens positioner eller foretage betalinger på de opsagte kontrakter.

(58)

Ved anvendelse af det værktøj til fordeling af tab, der giver mulighed for at reducere værdien af eventuelle gevinster, som CCP'en skal betale til ikkemisligholdende clearingmedlemmer, bør afviklingsmyndigheden behandle variationsmargin i overensstemmelse med CCP'ens kontostruktur, foretage reduktionen af værdien af eventuelle gevinster, som CCP'en skal betale til ikkemisligholdende clearingmedlemmer under genopretning, hvis det er relevant, og anvende princippet om, at »ingen kreditorer må stilles ringere«.

(59)

Med behørig hensyntagen til indvirkningen på den finansielle stabilitet og som en sidste udvej bør afviklingsmyndighederne i en række tilfælde helt eller delvist kunne udelukke nogle kontrakter fra fordelingen af positioner og tab. Når sådanne udelukkelser tages i anvendelse, bør det være muligt at øge eksponerings- eller tabsniveauet for andre kontrakter for at tage hensyn til udelukkelserne, dog således at princippet om, at »ingen kreditorer må stilles ringere«, overholdes.

(60)

Hvis afviklingsværktøjerne er blevet anvendt til at overføre en CCP's kritiske funktioner eller levedygtige forretningsaktiviteter til en sund enhed som f.eks. en privat køber eller en bro-CCP, bør den resterende del af CCP'en likvideres inden for en passende tidsfrist under hensyntagen til det behov, der måtte være for, at den nødlidende CCP ved hjælp af tjenesteydelser eller støtte sætter køberen eller bro-CCP'en i stand til at udføre de ved overførslen erhvervede aktiviteter eller tjenesteydelser.

(61)

Virksomhedssalgsværktøjet bør sætte myndighederne i stand til at sælge CCP'en eller dele af dens forretningsaktiviteter til en eller flere købere uden aktionærernes samtykke. Ved anvendelsen af virksomhedssalgsværktøjet bør myndighederne foranstalte markedsføringen af CCP'en eller en del af dens forretningsaktiviteter på en åben, gennemsigtig og ikkeforskelsbehandlende måde og samtidig sigte mod så høj en salgspris som muligt.

(62)

Et eventuelt nettoprovenu fra overførslen af aktiver eller passiver fra CCP'en under afvikling, når virksomhedssalgsværktøjet anvendes, bør gå til den enhed, der er tilbage ved likvidationen. Et eventuelt nettoprovenu fra overførslen af ejerskabsinstrumenter udstedt af CCP'en under afvikling, når virksomhedssalgsværktøjet anvendes, bør gå til aktionærerne. Eventuelle vederlag, der betales af køberen, bør også være til fordel for eventuelle ikkemisligholdende clearingmedlemmer, der har lidt tab. Et eventuelt nettoprovenu eller udbytte bør være betinget af fuld tilbagebetaling af alle offentlige midler, der er anvendt i forbindelse med afviklingen. Provenuet bør opgøres netto efter fradrag af de omkostninger, der er opstået i forbindelse med CCP'ens sammenbrud og afviklingsprocessen.

(63)

For at kunne sælge forretningsaktiviteterne i tide og beskytte den finansielle stabilitet bør vurderingen af køberen af en kvalificeret andel gennemføres i så god tid, at det ikke forsinker anvendelsen af virksomhedssalgsværktøjet. CCP'en, køberen eller begge, afhængigt af virkningerne af virksomhedssalgsværktøjet og erhvervelsens form, bør kunne udøve eller bevare en gældende ret til medlemskab af og adgang til betalings- og afregningssystemer og andre tilknyttede finansielle markedsinfrastrukturer og handelspladser. En sådan ret bør ikke nægtes med henvisning enten til manglende opfyldelse af de relevante kriterier for medlemskab eller deltagelse eller til en utilstrækkelig kreditvurdering. En køber, der ikke opfylder disse kriterier, kan kun udøve denne ret i en periode, der fastsættes af afviklingsmyndigheden.

(64)

Oplysninger vedrørende markedsføringen af en nødlidende CCP og forhandlingerne med potentielle købere forud for anvendelsen af virksomhedssalgsværktøjet vil ofte være systemisk vigtige. For at sikre finansiel stabilitet er det vigtigt, at den påkrævede offentliggørelse af sådanne oplysninger, jf. Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 596/2014 (8), kan udsættes med den tid, der er nødvendig til at planlægge og strukturere afviklingen af CCP'en, i overensstemmelse med de udsættelser, som reglerne for markedsmisbrug tillader.

(65)

Som en CCP, der helt eller delvis ejes af en eller flere offentlige myndigheder eller kontrolleres af afviklingsmyndigheden, bør en bro-CCP's hovedformål være at sikre, at væsentlige finansielle tjenesteydelser fortsat ydes til clearingmedlemmerne og kunderne i den CCP, der er under afvikling, og at væsentlige finansielle aktiviteter fortsat udføres. Bro-CCP'en bør drives som en levedygtig going concern-enhed og genintroduceres på markedet, når de rette betingelser er til stede eller likvideres, hvis den ikke længere er levedygtig.

(66)

Hvis alle andre muligheder ikke er tilgængelige eller påviseligt er utilstrækkelige til at sikre den finansielle stabilitet, bør offentlig deltagelse være mulig i form af tilførsel af egenkapital eller midlertidigt offentligt ejerskab i henhold til gældende statsstøtteregler, herunder omstrukturering af CCP'ens aktiviteter. For at undgå moral hazard bør en sådan ekstraordinær finansiel støtte fra det offentlige kun ydes som en sidste udvej, være af midlertidig karakter og altid inddrives over en passende periode. Derfor bør medlemsstaterne fastsætte omfattende og troværdige systemer til inddrivelse af midler, som dog ikke må udgøre en hindring for anvendelsen af de offentlige stabiliseringsværktøjer. Anvendelsen af offentlige stabiliseringsværktøjer berører ikke enhver centralbanks rolle med hensyn til, på baggrund af centralbankens enekompetence, potentielt at tilføre det finansielle system likviditet, også i perioder med stress.

(67)

For at sikre at en afviklingsmyndighed kan anvende værktøjerne til fordeling af tab og positioner på kontrakter med enheder med hjemsted i tredjelande, bør CCP'ens forretningsbetingelser omfatte denne mulighed.

(68)

Afviklingsmyndighederne bør have alle de nødvendige retlige beføjelser, der i forskellige kombinationer kan udøves i forbindelse med anvendelsen af afviklingsværktøjer. De bør omfatte beføjelsen til at overføre en nødlidende CCP's ejerskabsinstrumenter, aktiver, rettigheder, forpligtelser eller passiver til en anden enhed såsom en anden CCP eller en bro-CCP, beføjelsen til at nedskrive eller annullere en nødlidende CCP's ejerskabsinstrumenter eller til at nedskrive eller konvertere dens forpligtelser, beføjelsen til at nedskrive variationsmargin, beføjelsen til at håndhæve tredjeparters udestående forpligtelser i forhold til CCP'en, herunder cash calls til genopretning som fastsat i CCP'ens forretningsbetingelser og fordeling af positioner, beføjelsen til at foretage cash calls til afvikling, beføjelsen til at opsige CCP'ens kontrakter helt eller delvist, beføjelsen til at udskifte ledelsen og beføjelsen til at indføre et midlertidigt moratorium på indfrielse af krav. CCP'en og medlemmerne af dens bestyrelse og øverste ledelse bør fortsat i henhold til national civil- eller strafferet bære ansvaret for, at CCP'en er blevet nødlidende.

(69)

Regelsættet for afvikling bør bl.a. omfatte procedurekrav, der sikrer, at afviklingshandlingerne meddeles og offentliggøres korrekt. Da de oplysninger, der indhentes af afviklingsmyndighederne og deres professionelle rådgivere under afviklingsprocessen, imidlertid kan være følsomme, bør de være omfattet af en effektiv fortrolighedsordning, indtil afviklingsafgørelsen offentliggøres. Det forhold, at nærmere oplysninger om indholdet af genopretnings- og afviklingsplaner og resultatet af eventuelle vurderinger af disse planer kan have vidtrækkende konsekvenser, navnlig for de berørte selskaber, skal tages i betragtning. Enhver oplysning vedrørende en afgørelse, som kommer frem, før den er truffet, det være sig om opfyldelsen af betingelserne for afvikling, om brugen af et bestemt værktøj eller om enhver foranstaltning under sagsbehandlingen, skal antages at have indvirkning på de offentlige og private interesser, der er berørt af foranstaltningen. Den oplysning, at afviklingsmyndigheden er i færd med at undersøge en konkret CCP, kan være nok til, at det får negative konsekvenser for den pågældende CCP. Det er derfor nødvendigt at sikre, at der forefindes passende mekanismer til at bevare fortroligheden af sådanne oplysninger vedrørende eksempelvis det nærmere indhold af genopretnings- og afviklingsplaner og resultatet af eventuelle vurderinger foretaget i den forbindelse.

(70)

Afviklingsmyndighederne bør have supplerende beføjelser til at sikre effektiviteten af overførslen af ejerskabs- eller gældsinstrumenter samt aktiver, passiver, rettigheder og forpligtelser, herunder positioner og relaterede marginer. Med forbehold af sikkerhedsforanstaltningerne i denne forordning bør disse beføjelser omfatte beføjelser til at ophæve tredjeparts rettigheder til de overførte instrumenter eller aktiver og beføjelsen til at fuldbyrde kontrakter og til at sørge for videreførelse af eksisterende ordninger over for modtageren af de overførte aktiver og ejerskabsinstrumenter. Arbejdstageres ret til at opsige en ansættelseskontrakt bør dog ikke anfægtes. En parts ret til at opsige en kontrakt med en CCP under afvikling eller en af dennes koncernenheder af andre grunde end afvikling af den nødlidende CCP bør heller ikke berøres. Afviklingsmyndighederne bør også have supplerende beføjelser til at kræve, at den resterende del af den CCP, der likvideres ved almindelig insolvensbehandling, leverer de tjenesteydelser, der er nødvendige for, at den CCP, til hvilken aktiverne, kontrakterne eller ejerskabsinstrumenterne er overført i medfør af anvendelsen af virksomhedssalgs- eller bro-CCP-værktøjet, er i stand til at udføre sine forretningsaktiviteter.

(71)

Da det i forbindelse med alvorlige risici for finansiel ustabilitet i medlemsstaten og Unionen kan haste med at iværksætte krisestyringsforanstaltninger, bør enhver procedure i national ret, der har forbindelse med en ansøgning om en domstols forhåndsgodkendelse af en krisestyringsforanstaltning og domstolens behandling af en sådan ansøgning, afvikles hurtigt. Da det kræves, at en krisestyringsforanstaltning træffes i største hast, bør domstolen træffe sin afgørelse inden for 24 timer, og medlemsstaterne bør sikre, at den relevante myndighed kan træffe sin afgørelse umiddelbart efter domstolens afgørelse. Dette bør ikke berøre berørte parters ret til at anmode domstolen om at omstøde afgørelsen i en begrænset periode, efter at afviklingsmyndigheden har iværksat krisestyringsforanstaltningen.

(72)

I overensstemmelse med artikel 47 i chartret har de berørte parter ret til en retfærdig rettergang og effektive retsmidler mod de foranstaltninger, der berører dem. De afgørelser, der træffes af afviklingsmyndighederne, bør derfor kunne påklages.

(73)

Afviklingshandlinger iværksat af nationale afviklingsmyndigheder kan forudsætte økonomiske vurderinger og en stor skønsmargin. De nationale afviklingsmyndigheder er udstyret med den specifikke ekspertise, der kræves for at foretage sådanne vurderinger og fastslå den mest hensigtsmæssige brug af skønsmarginen. Det er derfor vigtigt at sikre, at de nationale domstole tager udgangspunkt i de økonomiske vurderinger, som de nationale afviklingsmyndigheder foretager i denne forbindelse, når de gennemgår de pågældende krisestyringsforanstaltninger. Disse vurderingers komplekse karakter bør imidlertid ikke forhindre de nationale domstole i at undersøge, om den dokumentation, som afviklingsmyndigheden støtter sig til, er faktuelt korrekt, pålidelig og sammenhængende, om denne dokumentation indeholder alle de relevante oplysninger, som bør tages i betragtning for at vurdere en kompleks situation, og om den kan begrunde de konklusioner, der drages af den.

(74)

Med henblik på at dække ekstreme hastetilfælde, og da en suspension af enhver afgørelse truffet af afviklingsmyndighederne vil kunne være til hinder for videreførelsen af kritiske funktioner, er det nødvendigt at fastlægge, at en påklage ikke bør medføre automatisk suspension af retsvirkningerne af den anfægtede afgørelse, og at afviklingsmyndighedens afgørelse bør kunne fuldbyrdes omgående.

(75)

Hvis det er nødvendigt for at beskytte tredjeparter, der i medfør af afviklingsmyndighedernes udøvelse af afviklingsbeføjelserne i god tro har erhvervet aktiver, kontrakter, rettigheder og passiver i CCP'en under afvikling, og for at sikre de finansielle markeders stabilitet, bør en klageadgang endvidere ikke berøre efterfølgende administrative handlinger eller transaktioner, der er baseret på en annulleret afgørelse. I sådanne tilfælde bør afhjælpning i tilfælde af en fejlagtig afgørelse derfor være begrænset til kompensation for den skade, de berørte personer har lidt.

(76)

Af hensyn til en effektiv afvikling og for at undgå kompetencekonflikter bør der ikke indledes en almindelig insolvensbehandling af den nødlidende CCP, og der bør heller ikke pågå en sådan, mens afviklingsmyndigheden udøver sine afviklingsbeføjelser eller anvender afviklingsværktøjerne, bortset fra når det sker på afviklingsmyndighedens initiativ eller med dens samtykke. Det er hensigtsmæssigt og nødvendigt at suspendere visse kontraktlige forpligtelser i en begrænset periode for at give afviklingsmyndigheden tid til at tage afviklingsværktøjerne i brug. Dette bør dog ikke gælde en nødlidende CCP's forpligtelser over for systemer udpeget i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/26/EF (9), herunder andre CCP'er og centralbanker. Direktiv 98/26/EF reducerer den risiko, der er forbundet med deltagelse i betalings- og værdipapirafregningssystemer, navnlig ved at reducere forstyrrelserne i tilfælde af insolvens hos en deltager i et sådant system. For at sikre at sådanne sikkerhedsforanstaltninger fungerer hensigtsmæssigt i krisesituationer og samtidig giver operatører af betalings-og værdipapirafregningssystemer og andre markedsdeltagere en passende sikkerhed, bør kriseforebyggelsesforanstaltninger eller afviklingshandlinger ikke vurderes at være en insolvensbehandling henhold til direktiv 98/26/EF, forudsat at de væsentlige forpligtelser i henhold til kontrakten fortsat opfyldes. Driften af et system, der er udpeget i henhold til, eller retten til sikkerhed i henhold til direktiv 98/26/EF bør imidlertid ikke undermineres.

(77)

For at sikre at afviklingsmyndighederne i forbindelse med overførsel af aktiver og passiver til en privat køber eller en bro-CCP har et tilstrækkeligt tidsrum til at identificere de kontrakter, der skal overføres, vil det kunne være formålstjenligt at indføre proportionelt afpassede restriktioner for modparternes ret til at afslutte, fremskynde eller på anden måde opsige finansielle kontrakter forud for overførslen. En sådan restriktion vil være nødvendig for at give myndighederne mulighed for at danne sig et korrekt indtryk af den nødlidende CCP's balance uden de ændringer i værdi og omfang, som en omfattende udøvelse af opsigelsesrettigheder ville medføre. For ikke at gribe mere ind i modparternes kontraktlige rettigheder end højst nødvendigt bør restriktionen på opsigelsesrettigheder være begrænset til det kortest mulige tidsrum og kun gælde i forbindelse med en kriseforebyggelsesforanstaltning eller en afviklingshandling, herunder forekomsten af en begivenhed, der er direkte knyttet til anvendelsen af en sådan foranstaltning, og retten til opsigelse i forbindelse med enhver anden misligholdelse, herunder undladelse af at betale eller levere marginer, bør fortsat bestå og være begrænset til det kortest mulige tidsrum.

(78)

For at bevare legitime kapitalmarkedsordninger i tilfælde af en overførsel af nogle af en nødlidende CCP's aktiver, kontrakter, rettigheder og passiver, men ikke alle, bør der indføres sikkerhedsforanstaltninger for alt efter omstændighederne at forhindre opsplitning af indbyrdes forbundne forpligtelser, rettigheder og kontrakter. En sådan restriktion på selektiv udvælgelse blandt indbyrdes forbundne kontrakter og tilknyttede sikkerheder bør udstrækkes til også at gælde for kontrakter med samme modpart, som er omfattet af aftaler om sikkerhed, aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse i form af overdragelse af ejendomsret samt aftaler om modregning, slutafregning og struktureret finansiering. Hvis beskyttelsesforanstaltningen finder anvendelse, bør afviklingsmyndighederne forsøge at overføre alle indbyrdes forbundne kontrakter, der er omfattet af en beskyttet ordning, eller lade dem alle blive i den resterende del af den nødlidende CCP. Sådanne sikkerhedsforanstaltninger bør sikre, at den lovbestemte kapitalbehandling af eksponeringer, der er omfattet af en nettingaftale som omhandlet i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/36/EU (10), berøres mindst muligt.

(79)

EU-CCP'er leverer tjenesteydelser til clearingmedlemmer og deres kunder i tredjelande, og tredjelands-CCP'er leverer tjenesteydelser til clearingmedlemmer og deres kunder i Unionen. En effektiv afvikling af internationalt aktive CCP'er kræver samarbejde mellem medlemsstaternes og tredjelandes myndigheder. Med henblik herpå bør ESMA udarbejde retningslinjer for det relevante indhold af de samarbejdsaftaler, der skal indgås med myndigheder i tredjelande. Disse samarbejdsaftaler bør sikre effektiv planlægning, beslutningstagning og koordination i forhold til internationalt aktive CCP'er. Nationale afviklingsmyndigheder bør under visse omstændigheder anerkende og håndhæve tredjelandes afviklingsprocedurer. Der bør også finde et samarbejde sted om både datterselskaber af EU- og tredjelands-CCP'er samt deres clearingmedlemmer og deres kunder.

(80)

For at sikre at administrative sanktioner for overtrædelse af denne forordning anvendes konsekvent i alle medlemsstater, bør denne forordning indeholde en liste over væsentlige administrative sanktioner og andre administrative foranstaltninger, som afviklingsmyndighederne og de kompetente myndigheder skal have til rådighed, bestemmelser om beføjelse til at pålægge alle juridiske eller fysiske personer, som er ansvarlige for en overtrædelse, disse administrative sanktioner og andre administrative foranstaltninger, og en liste over væsentlige kriterier til bestemmelse af omfanget og arten af sådanne administrative sanktioner og andre administrative foranstaltninger samt bestemmelser om størrelsen af de administrative bøder. Administrative sanktioner og andre administrative foranstaltninger bør tage hensyn til faktorer såsom eventuelle identificerede økonomiske fordele som følge af overtrædelsen, overtrædelsens grovhed og varighed, eventuelle skærpende eller formildende omstændigheder, behovet for at sikre, at de administrative bøder har en afskrækkende virkning, og, hvis det er relevant, omfatte et nedslag for samarbejde med afviklingsmyndigheden eller den kompetente myndighed. Vedtagelsen og offentliggørelsen af administrative sanktioner bør overholde de grundlæggende rettigheder som fastsat i chartret.

(81)

Med henblik på at sikre ensartet harmonisering og passende beskyttelse af markedsdeltagere i hele Unionen bør Kommissionen tillægges beføjelser til at vedtage udkast til reguleringsmæssige tekniske standarder udarbejdet af ESMA ved hjælp af delegerede retsakter i henhold til artikel 290 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF) og i overensstemmelse med artikel 10-14 i forordning (EU) nr. 1095/2010 med henblik på at præcisere følgende elementer: a) indholdet af skriftlige ordninger og procedurer for afviklingskollegiernes funktion, b) metoden til beregning og opretholdelse af de supplerende præfinansierede egne dedikerede ressourcer, som CCP'en skal anvende under genopretning og, såfremt sådanne egne ressourcer ikke er til rådighed, procedurerne for at CCP'en kan benytte sig af genopretningsforanstaltninger, der kræver bidrag fra ikkemisligholdende clearingmedlemmer, og for efterfølgende at foretage tilbagebetaling til disse clearingmedlemmer, c) vurderingsmetoden vedrørende genopretningsplaner, d) indholdet af afviklingsplaner, e) tildelingsrækkefølgen, den maksimale periode og maksimale andel af CCP'ens årlige overskud i henhold til kompensationsmekanismen i forbindelse med genopretning, f) de elementer, der er relevante for udførelsen af værdiansættelser, g) metoden til beregning af bufferen for yderligere tab, der skal medtages i midlertidige værdiansættelser, h) de elementer, der som minimum skal indgå i en virksomhedsomlægningsplan, i) de kriterier, som en virksomhedsomlægningsplan skal opfylde, j) metoden til endelig værdiansættelse på grundlag af princippet om, at »ingen kreditorer må stilles ringere«, k) betingelserne for clearingmedlemmers videregivelse af kompensation til deres kunder i overensstemmelse med princippet om kontraktmæssig symmetri samt betingelserne for, at det kan anses for at være forholdsmæssigt.

(82)

Kommissionen bør efter en anmodning fra afviklingsmyndigheden for en CCP under afvikling eller dennes kompetente myndighed på eget initiativ eller på anmodning af den kompetente myndighed med ansvar for tilsyn med et clearingmedlem i en CCP under afvikling og efter en ikkebindende udtalelse fra ESMA kunne suspendere enhver clearingforpligtelse i medfør af artikel 5 i forordning (EU) nr. 648/2012, for en specifik modpartskategori eller for specifikke kategorier af OTC-derivater, der cleares af en CCP under afvikling. Afgørelsen om at suspendere clearingforpligtelsen bør kun træffes, hvis den er nødvendig for at bevare den finansielle stabilitet og markedstillid, navnlig for at undgå afsmitningseffekter og for at undgå, at modparter og investorer får høje og usikre risikoeksponeringer over for en CCP. Når afgørelsen træffes, bør Kommissionen tage hensyn til afviklingsmålene, kriterierne i forordning (EU) nr. 648/2012 for at lade OTC-derivater være omfattet af clearingforpligtelsen for så vidt angår de OTC-derivater, som anmodningen om suspension gælder, og hvorvidt det er nødvendigt at suspendere clearingforpligtelsen for at bevare den finansielle stabilitet og de finansielle markeders ordentlige funktion i Unionen. ESMA bør kunne anmode Kommissionen om at suspendere handelsforpligtelsen i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 600/2014 (11), hvis den finder, at suspensionen af clearingforpligtelsen er en væsentlig ændring af kriterierne for handelsforpligtelsen. Suspensionen bør være af midlertidig karakter og med mulighed for forlængelse. CCP'ens risikoudvalgs rolle, som den fremgår af artikel 28 i forordning (EU) nr. 648/2012, bør ligeledes styrkes for yderligere at tilskynde CCP'en til at forvalte sine risici på en forsvarlig måde og forbedre sin modstandsdygtighed.

Medlemmer af risikoudvalget bør kunne underrette den kompetente myndighed, hvis CCP'en ikke følger risikoudvalgets råd, og repræsentanter for clearingmedlemmer og kunder i risikoudvalget bør kunne benytte afgivne oplysninger til at overvåge deres eksponeringer over for CCP'en i overensstemmelse med foranstaltningerne til sikring af fortrolighed, og uden at det berører begrænsningerne for udveksling af sådanne oplysninger som fastsat i konkurrenceretten. Endelig bør CCP'ers afviklingsmyndigheder også have adgang til alle nødvendige oplysninger i transaktionsregistre. Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 648/2012 og (EU) 2015/2365 (12) bør derfor ændres i overensstemmelse hermed.

(83)

For at sikre en korrekt gennemførelse af FSB's rentebenchmarkreform er det nødvendigt over for markedsdeltagerne at præcisere, at transaktioner, der er indgået eller nyordnet inden ikrafttrædelsen af clearing- eller marginkravene for transaktioner i OTC-derivater, der anvender et rentebenchmark (»handler ifølge tidligere regler«), ikke vil være omfattet af kravene i forordning (EU) nr. 648/2012, hvis de er nyordnet alene med henblik på at gennemføre eller forberede gennemførelsen af rentebenchmarkreformen. Dette bør også forebygge en eventuel risiko for, at EU-modparter i sådanne handler ifølge tidligere regler er uforberedte, hvis et specifikt benchmark ændres væsentligt eller ikke videreføres, og dermed mindske bekymringer med hensyn til den finansielle stabilitet i forbindelse hermed. Denne tilgang stemmer overens med de internationale retningslinjer fra Baselkomitéen for Banktilsyn (BCBS) og Den Internationale Børstilsynsorganisation (IOSCO).

(84)

For at sikre en effektiv afvikling af CCP'er bør de sikkerhedsforanstaltninger, der er indeholdt i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/47/EF (13), ikke finde anvendelse på begrænsninger af håndhævelsen af aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse eller begrænsninger af virkningen af en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse i form af pantsætning, eller slutafregnings- eller modregningsbestemmelser, der fastsættes i denne forordning.

(85)

Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2017/1132 (14), 2004/25/EF (15) og 2007/36/EF (16) fastsætter regler om beskyttelse af aktionærer og kreditorer i de CCP'er, der falder inden for de pågældende direktivers anvendelsesområde. I en situation, hvor afviklingsmyndighederne har behov for at handle hurtigt i henhold til denne forordning, kan disse regler være til hinder for afviklingsmyndighedernes effektive afviklingshandlinger og anvendelse af afviklingsværktøjer og -beføjelser. Undtagelserne i henhold til direktiv 2014/59/EU bør derfor udvides til at omfatte foranstaltninger, der er truffet i henhold til denne forordning. For at sikre størst mulig retssikkerhed for de berørte parter bør undtagelserne defineres klart og snævert, og de bør kun anvendes ud fra almene hensyn, og når kriterierne for udløsning af afvikling er opfyldt.

(86)

For at undgå overlappende krav bør direktiv 2014/59/EU og Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 806/2014 (17) ændres for at udelukke de enheder, der også er meddelt tilladelse i henhold til forordning (EU) nr. 648/2012, fra anvendelsesområdet.

(87)

I henhold til artikel 54, stk. 2, i forordning (EU) nr. 600/2014 gælder der en overgangsperiode, i hvilken artikel 35 eller 36 i nævnte forordning ikke finder anvendelse på de CCP'er eller markedspladser, der har anmodet deres kompetente myndighed om at kunne benytte sig af overgangsordningerne for så vidt angår børshandlede derivater. Den overgangsperiode, i hvilken en markedsplads eller en CCP af sin nationale kompetente myndighed kan fritages for at anvende artikel 35 og 36 i nævnte forordning for så vidt angår børshandlede derivater, udløb den 3. juli 2020. De nuværende markedsforhold med en høj grad af usikkerhed og volatilitet som følge af covid-19-pandemien, har negative konsekvenser for CCP'er og markedspladser, idet de øger deres operationelle risici. Disse øgede risici kombineret med begrænset kapacitet til at vurdere anmodninger om adgang og styre migration af transaktionsstrømme vil kunne have en negativ indvirkning på markedernes korrekte funktion eller den finansielle stabilitet. Desuden indeholder nævnte forordning bestemmelser om en ny ordning for børshandlede derivater med hensyn til adgang til kritiske markedsinfrastrukturer, som har til formål at skabe balance mellem øget konkurrence mellem disse infrastrukturer og behovet for at bevare deres operationelle integritet.

Selv om nævnte forordning sigter mod at skabe et konkurrencedygtigt marked for finansielle infrastrukturer, bør de økonomiske operatører således ikke forvente, at de gældende regler og prioriteter opretholdes, når de økonomiske forhold ændrer sig som følge af navnlig en alvorlig økonomisk krise. Det gælder især på et område, hvor samspillet mellem kritiske markedsinfrastrukturer, såsom handels- og clearinginfrastrukturer, kræver en ekstraordinær grad af operationel modstandsdygtighed, da eventuelle sammenbrud i sådanne kritiske infrastrukturer ville udgøre en stor risiko for den finansielle stabilitet. Som følge af covid-19-pandemien udsættes anvendelsesdatoen for den nye ordning med åben adgang for markedspladser og CCP'er, der tilbyder handels- og clearingydelser i forbindelse med børshandlede derivater, med et år indtil den 3. juli 2021.

(88)

For at sikre at CCP'ers afviklingsmyndigheder er repræsenteret i alle relevante fora, og for at sikre at ESMA kan benytte al ekspertise, der er nødvendig for at udføre opgaverne i forbindelse med genopretning og afvikling af CCP'er, bør forordning (EU) nr. 1095/2010 ændres for at medtage nationale CCP-afviklingsmyndigheder i nævnte forordnings definition af kompetente myndigheder.

(89)

For at forberede ESMA's afgørelser om de opgaver, myndigheden er tildelt, og som omfatter udarbejdelse af tekniske standarder om forudgående og efterfølgende værdiansættelser og om afviklingskollegier og afviklingsplaner samt udarbejdelse af retningslinjer for betingelserne for afvikling og bindende mægling, og for at sikre omfattende inddragelse af Den Europæiske Tilsynsmyndighed (Den Europæiske Banktilsynsmyndighed) (EBA) og dens medlemmer i forberedelsen af disse afgørelser, bør ESMA nedsætte et internt udvalg (»ESMA's afviklingsudvalg«) med afviklingsmyndigheder som medlemmer. Hvis det er relevant, bør de kompetente myndigheder, der er defineret i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 575/2013 (18), herunder Den Europæiske Centralbank, og de afviklingsmyndigheder, der er defineret i direktiv 2014/59/EU, herunder Den Fælles Afviklingsinstans, der er oprettet ved forordning (EU) nr. 806/2014, inviteres til at deltage som observatører.

(90)

ESMA's afviklingsudvalg bør høres i forbindelse med udarbejdelsen af begrebsrammen for vurdering af CCP'ers modstandsdygtighed over for ugunstige markedsudviklinger, når denne vurdering omfatter den samlede indvirkning af genopretnings- og afviklingsordninger for CCP'er på Unionens finansielle stabilitet. I disse tilfælde bør ESMA's afviklingsudvalg også høres, når resultaterne af sådanne stresstest vurderes.

(91)

I denne forordning overholdes de grundlæggende rettigheder og de rettigheder, friheder og principper, som anerkendes i chartret.

(92)

Når kompetente myndigheder og afviklingsmyndigheder træffer afgørelser eller foranstaltninger i henhold til denne forordning, bør de altid tage behørigt hensyn til konsekvenserne af deres afgørelser og foranstaltninger for den finansielle stabilitet og den økonomiske situation i andre medlemsstater, hvor CCP'ens aktiviteter er kritiske eller vigtige for de lokale finansielle markeder, bl.a. der, hvor clearingmedlemmerne og, såfremt der foreligger relevante oplysninger, deres kunder befinder sig, og hvor der er etableret tilknyttede handelspladser og finansielle markedsinfrastrukturer, herunder interoperable CCP'er.

(93)

Målet for denne forordning, nemlig harmonisering af reglerne og procedurerne for genopretning og afvikling af CCP'er, kan ikke i tilstrækkelig grad opfyldes af medlemsstaterne, men kan på grund af virkningerne af en CCP's sammenbrud på hele Unionen bedre nås på EU-plan; Unionen kan derfor vedtage foranstaltninger i overensstemmelse med nærhedsprincippet, jf. artikel 5 i traktaten om Den Europæiske Union. I overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, jf. nævnte artikel, går denne forordning ikke videre, end hvad der er nødvendigt for at nå dette mål.

(94)

Anvendelsen af denne forordning bør udskydes til den 12. august 2022, således at alle væsentlige gennemførelsesforanstaltninger kan træffes, og CCP'er og andre markedsdeltagere kan få mulighed for at iværksætte de nødvendige overholdelsestiltag. Kravet om, at CCP'en skal anvende egne dedikerede ressourcer i forbindelse med genopretning, og bestemmelserne om kompensation til clearingmedlemmer i det ekstraordinære tilfælde, at der anvendes haircutting af gevinster af variationsmarginer ved genopretning, tager udgangspunkt i, at de relevante reguleringsmæssige tekniske standarder er indført. Det er derfor hensigtsmæssigt at forlænge udsættelsen af anvendelsesdatoen for disse bestemmelser indtil den 12. februar 2023. Desuden bør visse bestemmelser, der gælder for CCP'ers genopretningsplaner samt vedtagelse og revision af genopretningsplaner, herunder forpligtelsen til at indsende en genopretningsplan, anvendes fra en tidligere dato, da alle CCP'er allerede har genopretningsplaner som krævet i henhold til principperne for finansielle markedsinfrastrukturer, der er offentliggjort af Udvalget om Betalings- og Markedsinfrastrukturer og IOSCO. CCP'er, der allerede er meddelt tilladelse i henhold til forordning (EU) nr. 648/2012, bør tage passende skridt til at sikre, at de kan indsende deres genopretningsplaner til deres kompetente myndigheder senest den 12. februar 2022. De bestemmelser, der vedrører genopretningsplaner, bør anvendes fra den 12. februar 2022. Hvis afviklingsmyndigheden ikke er blevet hørt om CCP'ens genopretningsplan, når nærværende forordnings øvrige bestemmelser træder i kraft, bør CCP'ens kompetente myndighed uden ophold høre afviklingsmyndigheden om CCP'ens genopretningsplan. For at sikre retssikkerhed for modparter bør de ændringer af forordning (EU) nr. 648/2012, der har til formål at sikre korrekt gennemførelse af FSB's rentebenchmarkreform, anvendes fra datoen for nærværende forordnings ikrafttræden.

(95)

For at sikre at øgede operationelle risici som følge af anvendelsen af ordningen med åben adgang for børshandlede derivater ikke bringer markedernes ordentlige funktion eller den finansielle stabilitet i fare, og for at undgå manglende kontinuitet er det nødvendigt at anvende forlængelsen af sådanne overgangsperioder med tilbagevirkende kraft fra den 4. juli 2020 til den 3. juli 2021.

(96)

Denne forordning bør sikre, at CCP'er har en tilstrækkelig tabsabsorberings- og rekapitaliseringskapacitet til at sikre en smidig og hurtig tabsabsorbering og rekapitalisering med minimal indvirkning på den finansielle stabilitet, samtidig med at en indvirkning på skatteyderne søges undgået. I overensstemmelse med de internationalt vedtagne principper for effektive afviklingsordninger for finansieringsinstitutter, som er udarbejdet af FSB, bør denne forordning sikre, at en CCP's kapitalejere under en afvikling dækker tab først på en måde, der minimerer risikoen for søgsmål fra deres side begrundet i, at deres tab ved en afvikling overstiger dem, de ville have lidt ved almindelig insolvensbehandling i henhold til princippet om, at »ingen kreditorer må stilles ringere«. FSB offentliggjorde den 15. november 2018 et høringsdokument med titlen »Financial resources to support CCP resolution and the treatment of CCP equity in resolution«.

På grundlag af feedback på nævnte dokument og yderligere overvejelser planlægger FSB ved udgangen af 2020 at udstikke retningslinjer for, hvordan egenkapital bør anvendes i tilfælde af afvikling af CCP'er på en måde, der minimerer risikoen for søgsmål fra kapitalejernes side som følge af anvendelsen af princippet om, at »ingen kreditorer må stilles ringere«. Efter offentliggørelsen af disse retningslinjer bør Kommissionen gennemgå anvendelsen af bestemmelserne i denne forordning med hensyn til nedskrivning af egenkapitalen i forbindelse med afvikling under hensyntagen til disse internationalt vedtagne standarder. Ud over denne specifikke gennemgang bør Kommissionen gennemgå anvendelsen af denne forordning fem år efter datoen for dens ikrafttræden, bl.a. under hensyntagen til den videre internationale udvikling. Denne generelle gennemgang bør som minimum omfatte visse centrale spørgsmål i forbindelse med genopretning og afvikling af CCP'er, såsom finansielle ressourcer, der er til rådighed for afviklingsmyndigheder til at dække tab, som ikke er en følge af misligholdelse, og de dele af CCP'ens egne ressourcer, der skal anvendes i forbindelse med genopretning og afvikling —