15.7.1 Cláusulas de reducción de la remuneración ( malus ) y de recuperación de remuneraciones ya satisfechas ( clawback )

Las cláusulas malus o clawback son mecanismos de ajuste ex post al riesgo explícitos mediante los cuales la propia empresa de servicios de inversión ajusta la remuneración de un miembro del personal (por ejemplo, rebajando la remuneración en efectivo o reduciendo el número o el valor de los instrumentos concedidos).

Sin perjuicio de los principios generales de la legislación nacional laboral o contractual, las empresas de servicios de inversión deben poder aplicar cláusulas de reducción de la remuneración o de recuperación de remuneraciones ya satisfechas a hasta el 100 % de la remuneración variable total de acuerdo con el artículo 32, apartado 1, letra m), de la Directiva (UE) 2019/2034, independientemente del método utilizado para el pago, incluidas las disposiciones sobre retención o diferimiento.

Los ajustes ex post al riesgo estarán siempre asociados a al desempeño o al riesgo. Responderán a situaciones de riesgo reales o a cambios en los riesgos persistentes de las empresas de servicios de inversión, líneas de negocio o actividades del personal. No estarán basados en la cantidad de dividendos pagados ni en la evolución del precio de las acciones.

Las empresas de servicios de inversión analizarán si sus ajustes ex ante al riesgo iniciales fueron suficientes, por ejemplo, si se han omitido o subestimado riesgos, si se han identificado nuevos riesgos o se han producido pérdidas inesperadas. La medida en que será necesario un ajuste ex post al riesgo dependerá de la exactitud del ajuste ex ante al riesgo, y lo establecerá la empresa de servicios de inversión de acuerdo con pruebas retrospectivas.

Cuando las empresas de servicios de inversión establezcan los criterios para la aplicación de una cláusula de reducción de la remuneración o de recuperación de remuneraciones ya EBA Public

satisfechas, de acuerdo con el artículo 32, apartado 1, letra m), de la Directiva (UE) 2019/2034, también fijarán su período de aplicación para el personal identificado. Este período abarcará, al menos, los períodos de retención y de diferimiento. Las empresas de servicios de inversión podrán establecer una distinción entre los criterios para la aplicación de cada una de las cláusulas. La cláusula de recuperación de remuneraciones ya satisfechas se aplicará, en particular, en caso de fraude u otra conducta dolosa o de negligencia grave que provoque pérdidas significativas.

Las empresas de servicios de inversión usarán, al menos, los criterios de desempeño y de riesgo aplicados inicialmente para asegurar un vínculo entre la evaluación inicial del desempeño y sus pruebas retrospectivas. Además de los criterios establecidos en el artículo 32, apartado 1, letra m), incisos i) y ii), de la Directiva (UE) 2019/2034, las empresas de servicios de inversión utilizarán criterios específicos, incluidos los siguientes:

• a. prueba de mala conducta o de error grave por parte del miembro del personal (por ejemplo, incumplimiento del código de conducta y de otras normas internas, que afecten especialmente a los riesgos);
• b. si los resultados financieros de la empresa de servicios de inversión y/o la unidad de negocio sufren posteriormente una caída significativa (por ejemplo, indicadores de negocio específicos);
• c. si la empresa de servicios de inversión y/o la unidad de negocio en la que trabaja el miembro del personal identificado sufre un fallo importante en la gestión de riesgos;
• d. aumentos significativos de la base de capital regulatorio o económico de la unidad de negocio o de la empresa de servicios de inversión;
• e. sanciones reglamentarias, p. ej., punitivas, administrativas, disciplinarias o de otro tipo, a las que haya contribuido la conducta del miembro del personal identificado.

Cuando la cláusula de reducción de la remuneración se pueda aplicar solamente en el momento de la consolidación del pago diferido, las empresas de servicios de inversión podrán optar, siempre que sea posible, por aplicar la cláusula de recuperación de remuneraciones ya satisfechas tras el pago o la consolidación de la remuneración variable. La aplicación de cláusulas de reducción de la remuneración puede no ser posible cuando se aplique la excepción prevista en el artículo 32, apartado 4, de la Directiva (UE) 2019/2034, porque el requisito de diferir la remuneración variable no sea de aplicación; las empresas de servicios de inversión se asegurarán de que la cláusula de recuperación de las remuneraciones ya satisfechas puede aplicarse.

Las cláusulas malus y clawback deberán conllevar, en su caso, una reducción de la remuneración variable. Bajo ninguna circunstancia un ajuste ex post al riesgo explícito dará lugar a un aumento de la remuneración variable concedida inicialmente o, cuando ya se hayan EBA Public

aplicado este tipo de cláusulas en el pasado, a un aumento de la remuneración variable reducida.