15.7.1 Malus und Rückforderung (Clawback)

Malus- und Rückforderungsvereinbarungen sind explizite Ex-post-Risikoanpassungsmechanismen, bei denen die Wertpapierfirma selbst die Vergütung des identifizierten Mitarbeiters auf der Grundlage dieser Mechanismen anpasst (z. B. durch eine Senkung der gewährten Barvergütung oder eine Verringerung der Zahl oder des Werts der gewährten Instrumente).

Unbeschadet der allgemeinen Grundsätze des nationalen Vertrags- oder Arbeitsrechts müssen die Wertpapierfirmen in der Lage sein, Malus- oder Rückforderungsvereinbarungen von bis zu 100 % der gesamten variablen Vergütung gemäß Artikel 32 Absatz 1 Buchstabe m der Richtlinie (EU) 2019/2034 anzuwenden, ungeachtet der für die Zahlung genutzten Methode und einschließlich Zurückbehaltungs- und Sperrfristvereinbarungen.

Ex-post-Risikoanpassungen sollten stets leistungs- oder risikobezogen sein. Sie sollten eine Reaktion auf tatsächliche Risikoergebnisse oder Änderungen an bestehenden Risiken der Wertpapierfirma, des Geschäftsbereichs oder Tätigkeiten des Mitarbeiters darstellen. Sie sollten nicht auf dem Betrag der gezahlten Dividenden oder der Entwicklung des Aktienkurses beruhen.

Die Wertpapierfirmen sollten analysieren, ob ihre anfänglichen Ex-ante-Risikoanpassungen ausreichend waren, z. B. ob Risiken unberücksichtigt geblieben oder zu niedrig angesetzt wurden, neue Risiken ermittelt wurden oder unerwartete Verluste aufgetreten sind. Der Umfang, in dem eine Ex-post-Anpassung erforderlich ist, hängt von der Genauigkeit der Ex-ante-Risikoanpassung ab und sollte durch die Wertpapierfirma auf Grundlage eines Rückvergleichs (Back-testing) festgesetzt werden.

Bei der Festlegung der Kriterien für die Anwendung eines Malus oder einer Rückforderung gemäß Artikel 32 Absatz 1 Buchstabe m der Richtlinie (EU) 2019/2034 sollten die EBA Public

Wertpapierfirmen zudem einen Zeitraum festlegen, in dem Malus- oder Rückforderungsvereinbarungen auf identifizierte Mitarbeiter angewendet werden. Dieser Zeitraum sollte mindestens den Zurückbehaltungszeitraum und die Sperrfrist abdecken. Die Wertpapierfirmen können zwischen Kriterien für die Anwendung von Malus- und Rückforderungsvereinbarungen differenzieren. Rückforderungen sollten insbesondere bei Betrug oder sonstigem vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Verhalten, das zu erheblichen Verlusten geführt hat, angewendet werden.

Die Wertpapierfirmen sollten mindestens die anfänglich zugrunde gelegten Leistungs- und Risikokriterien anwenden, um eine Verbindung zwischen der anfänglichen Leistungsmessung und dem Rückvergleich sicherzustellen. Die Wertpapierfirmen sollten zusätzlich zu den in Artikel 32 Absatz 1 Buchstabe m Ziffern i und ii der Richtlinie (EU) 2019/2034 dargelegten Kriterien spezifische Kriterien heranziehen, darunter

• a. nachweisliches Fehlverhalten oder schwerwiegender Fehler des Mitarbeiters (z. B. Nichteinhaltung des Verhaltenskodex und anderer interner Vorschriften, insbesondere mit Bezug auf Risiken);
• b. nachfolgender signifikanter Rückgang der Finanzleistung der Wertpapierfirma und/oder des Geschäftsbereichs (z. B. spezifische Unternehmensindikatoren);
• c. schweres Versagen des Risikomanagements der Wertpapierfirma und/oder des Geschäftsbereichs, in dem der identifizierte Mitarbeiter tätig ist;
• d. erhebliche Erhöhung der wirtschaftlichen oder regulatorischen Eigenmittelausstattung der Wertpapierfirma oder des Geschäftsbereichs;
• e. etwaige regulatorische Sanktionen, z. B. Strafen, Maßnahmen, disziplinarische oder sonstige Sanktionen, wenn das Verhalten des identifizierten Mitarbeiters zu der Sanktion beigetragen hat.

Wenn ein Malus nur zum Zeitpunkt der Erdienung der zurückbehaltenen Zahlung angewendet werden kann, können die Wertpapierfirmen, sofern möglich, beschließen, eine Rückforderung nach Auszahlung oder Erdienung der variablen Vergütung anzuwenden. Die Anwendung des Malus ist unter Umständen nicht möglich, falls die Befreiung nach Artikel 32 Absatz 4 der Richtlinie (EU) 2019/2034 gilt, da keine Verpflichtung zum Zurückbehalt der variablen Vergütung besteht; die Wertpapierfirmen sollten sicherstellen, dass Rückforderungen angewendet werden können.

Malus- und Rückforderungsvereinbarungen sollten gegebenenfalls zu einer Verringerung der variablen Vergütung führen. Unter keinen Umständen sollte eine explizite Ex-post-Risikoanpassung zu einer Erhöhung der ursprünglich gewährten variablen Vergütung, bzw. wenn ein Malus oder eine Rückforderung bereits in der Vergangenheit angewandt wurde, zu einer Erhöhung der verringerten variablen Vergütung führen. EBA Public