15.7.1 Malus- en terugvorderingsregelingen

Malus- of terugvorderingsregelingen zijn expliciete mechanismen voor risicoaanpassing achteraf waarbij de beleggingsonderneming zelf de beloning van het aangewezen personeelslid aanpast op basis van die mechanismen (bijvoorbeeld door toegekende geldelijke beloning te verlagen of door het aantal of de waarde van toegekende instrumenten te verlagen).

Onverminderd de algemene beginselen van het nationale verbintenissen- of arbeidsrecht dienen beleggingsondernemingen in staat te zijn malus- of terugvorderingsregelingen tot 100 % van de totale variabele beloning toe te passen overeenkomstig artikel 32, lid 1, onder m), van Richtlijn (EU) 2019/2034, ongeacht de methode die wordt gebruikt voor de betaling, met inbegrip van uitstel- of retentieregelingen.

Risicoaanpassingen achteraf dienen altijd plaats te vinden op basis van prestaties of risico’s. Risicoaanpassingen achteraf dienen een reactie te vormen op de werkelijke risico-uitkomsten of op veranderingen in aanhoudende risico’s van de beleggingsonderneming, het bedrijfsonderdeel of activiteiten van personeelsleden. Ze mogen niet gebaseerd zijn op het bedrag aan uitgekeerde dividenden of de evolutie van de aandelenkoers.

Beleggingsondernemingen dienen te analyseren of hun aanvankelijk bepaalde risicoaanpassingen vooraf voldoende waren, bijvoorbeeld of risico’s over het hoofd zijn gezien of onderschat, nieuwe risico’s zijn geïdentificeerd of onverwachte verliezen zijn opgetreden. De mate waarin een risicoaanpassing achteraf noodzakelijk is, hangt af van de nauwkeurigheid EBA Public

van de risicoaanpassing vooraf en dient op basis van back-testing door de beleggingsonderneming te worden vastgesteld.

Bij het vaststellen van criteria voor de toepassing van malus- en terugvorderingsregelingen overeenkomstig artikel 32, lid 1, onder m), van Richtlijn (EU) 2019/2034, dienen beleggingsondernemingen ook een periode vast te stellen gedurende welke de malus- of terugvorderingsregeling van toepassing is op aangewezen personeelsleden. Deze periode dient ten minste de uitstel- en de retentieperiode te omvatten. Beleggingsondernemingen kunnen verschillende criteria vaststellen voor de toepassing van malus- en terugvorderingsregelingen. De terugvorderingsregeling dient met name te worden toegepast in het geval van fraude of ander opzettelijk gedrag of ernstige nalatigheid met aanzienlijke verliezen tot gevolg.

Beleggingsondernemingen dienen ten minste de aanvankelijk gebruikte prestatie- en risicocriteria toe te passen om te zorgen voor een verband tussen de aanvankelijke prestatiemeting en de back-testing daarvan. Beleggingsondernemingen dienen naast de criteria van artikel 32, lid 1, onder m), i) en ii), van Richtlijn (EU) 2019/2034 gebruik te maken van specifieke criteria, waaronder:

• a. bewijs van wangedrag of ernstige fouten van het personeelslid (bv. schending van een gedragscode en van andere interne voorschriften, met name inzake risico’s);
• b. de vraag of de beleggingsonderneming en/of de bedrijfseenheid nadien een significante achteruitgang van haar financiële prestaties heeft ondervonden (bijvoorbeeld specifieke bedrijfsindicatoren);
• c. de vraag of de beleggingsonderneming en/of de bedrijfseenheid waar het aangewezen personeelslid werkzaam is, te lijden heeft onder een aanzienlijk tekortschietend risicobeheer;
• d. significante toenamen in de economische of wettelijk verplichte kapitaalbasis van de beleggingsonderneming of de bedrijfseenheid;
• e. eventuele volgens regelgeving vereiste sancties, bv. strafmaatregelen, administratieve sancties, disciplinaire maatregelen of andere sancties, wanneer het gedrag van het aangewezen personeelslid ertoe heeft bijgedragen dat de sanctie werd opgelegd.

Wanneer een malusregeling alleen kan worden toegepast op het moment van verwerving van de uitgestelde betaling, kunnen beleggingsondernemingen er waar mogelijk voor kiezen een terugvorderingsregeling toe te passen na uitbetaling of verwerving van de variabele beloning. Toepassing van de malusregeling is mogelijk niet uitvoerbaar wanneer de afwijking als bedoeld in artikel 32, lid 4, van Richtlijn (EU) 2019/2034 van toepassing is omdat dan de verplichting tot uitstel van de variabele beloning niet van toepassing is; beleggingsondernemingen moeten ervoor zorg dragen dat een terugvorderingsregeling kan worden toegepast. EBA Public

Malus- en terugvorderingsregelingen moeten in voorkomend geval leiden tot een verlaging van de variabele beloning. Een expliciete risicoaanpassing achteraf mag in geen geval leiden tot een verhoging van de aanvankelijk toegekende variabele beloning of, wanneer in het verleden reeds een malus- of terugvorderingsregeling werd toegepast, tot een verhoging van de verlaagde variabele beloning.