15.7.1 Malus et récupération

Les dispositifs de malus et de récupération sont des mécanismes explicites d’ajustement au risque ex post au moyen desquels l’entreprise d’investissement adapte elle-même la rémunération du membre du personnel identifié sur la base de ces mécanismes (par exemple en réduisant la rémunération accordée en espèces ou le nombre ou la valeur des instruments accordés).

Sans préjudice des principes généraux du droit national des contrats ou du droit national du travail, les entreprises d’investissement doivent être en mesure d’appliquer des dispositifs de malus ou de récupération à hauteur de 100 % de la rémunération variable totale conformément à l’article 32, paragraphe 1, point m), de la directive (UE) 2019/2034 indépendamment de la méthode utilisée pour le versement, y compris les dispositifs de report ou de maintien en poste.

Les ajustements au risque ex post devraient toujours se rapporter aux performances ou aux risques. Ils devraient répondre aux résultats réels en matière de risques ou aux modifications des risques persistants des entreprises d’investissement, de l’unité opérationnelle ou des activités du personnel. Ils ne devraient pas reposer sur le montant des dividendes versés ou sur l’évolution du cours de l’action.

Les entreprises d’investissement devraient analyser si leurs ajustements ex ante au risque étaient suffisants, par exemple si des risques ont été omis ou sous-estimés ou de nouveaux risques ont été détectés ou des pertes imprévues ont été enregistrées. La mesure dans laquelle un ajustement au risque ex post est nécessaire dépend de l’exactitude de l’ajustement ex ante au risque, et elle devrait être déterminée par l’entreprise d’investissement sur la base de contrôles ex post. EBA Public

Lorsqu’elles déterminent les critères d’application des dispositifs de malus et de récupération conformément à l’article 32, paragraphe 1, point m), de la directive (UE) 2019/2034, les entreprises d’investissement devraient également fixer une période au cours de laquelle les dispositifs de malus ou de récupération seront appliqués au personnel identifié. Cette période devrait couvrir à tout le moins les périodes de report et de maintien en poste. Les entreprises d’investissement peuvent établir des critères différents pour l’application de chacun des dispositifs de malus et de récupération. Le dispositif de récupération devrait notamment être appliqué en cas de fraude ou d’autre comportement intentionnel ou gravement négligent ayant entraîné des pertes significatives.

Les entreprises d’investissement devraient utiliser au moins les critères de performances et de risques utilisés au départ afin de garantir le lien entre la mesure initiale des performances et le contrôle a posteriori. Les entreprises d’investissement devraient, outre les critères prévus à l’article 32, paragraphe 1, point m) i) et ii), de la directive (UE) 2019/2034, utiliser des critères spécifiques, y compris les critères suivants:

• a. la preuve de faute ou d’erreur grave du membre du personnel (par exemple une violation du code de conduite et d’autres règles internes, en particulier concernant les risques);
• b. le fait que l’entreprise d’investissement et/ou l’unité opérationnelle aient subi ou non une baisse significative de leurs performances financières (par exemple d’indicateurs économiques spécifiques);
• c. le fait que l’entreprise d’investissement et/ou l’unité opérationnelle où travaille le membre du personnel identifié fassent ou non l’objet d’une insuffisance grave en matière de gestion des risques;
• d. les augmentations sensibles de la base de capital économique ou de fonds propres réglementaires de l’entreprise d’investissement ou de l’unité opérationnelle;
• e. les éventuelles sanctions réglementaires, par exemple punitives, administratives, disciplinaires ou autres, lorsque le comportement du membre du personnel identifié a contribué à la sanction.

Lorsque le dispositif de malus ne peut être appliqué qu’au moment de l’acquisition du versement reporté, les entreprises d’investissement peuvent choisir, le cas échéant, d’appliquer le dispositif de récupération après le versement ou l’acquisition de la rémunération variable. L’application du dispositif de malus peut être impossible lorsque la dérogation visée à l’article 32, paragraphe 4, de la directive (UE) 2019/2034 s’applique parce que l’exigence de reporter la rémunération variable n’est pas appliquée. Les entreprises d’investissement devraient veiller à ce que la récupération puisse être appliquée.

Les dispositifs de malus et de récupération devraient entraîner la réduction de la rémunération variable, lorsque cela est pertinent. En aucun cas un ajustement au risque ex post explicite ne devrait entraîner une augmentation de la rémunération variable accordée au EBA Public

départ ou, lorsque les dispositifs de malus ou de récupération ont déjà été appliqués par le passé, une augmentation de la rémunération variable réduite.