15.7.1 „Malus” și „clawback”

Acordurile de tip „malus” sau „clawback” sunt mecanisme explicite de ajustare ex -post la riscuri prin care firma de investiții însăși ajustează remunerația memb rului personalului identificat pe baza acestor mecanisme (de exemplu, prin scăderea remunerației în numerar acordate sau prin reducerea numărului sau valorii de instrumente acordate).

Fără a aduce atingere principiilor generale ale legislației naționale în domeniul contractelor sau al muncii, firmele de investiții trebuie să poată aplica acordurile de tip „malus” sau „clawback” pentru până la 100 % din remunerația variabilă totală, în conformitate cu articolul 32 alineatul (1) litera (m) din Directiva (UE) 2019/2034, indiferent de metoda de plată folosită, inclusiv acordurile de amânare sau reținere.

Ajustările ex - post la riscuri trebuie să fie întotdeauna legate de performanță sau de riscuri. Acestea trebuie să răspundă la rezultatele efective ale riscurilor sau la modificările aduse riscurilor persistente ale firmelor de investiții, domeniului de activitate sau activităților personalului. Acestea nu trebuie să se bazeze pe valoarea dividendelor plătite sau pe evoluția prețului acțiunii. EBA Public

Firmele de investiții trebuie să analizeze dacă ajustările lor inițiale ex - ante la riscuri au fost suficiente, de exemplu dacă riscurile au fost omise sau subestimate sau dacă s - au identificat noi riscuri sau au apărut pierderi neașteptate. Măsura în care este necesară o ajustare ex -post la riscuri depinde de exactitatea ajustării ex - ante la riscuri și trebuie stabilită de firma de investiții pe baza testării ex -post.

La stabilirea criteriilor pentru aplicarea acordurilor de tip „malus” și „clawback” în conformitate cu articolul 32 alineatul (1) litera (m) din Directiva (UE) 2019/2034, firmele de investiții trebuie să stabilească, de asemenea, o perioadă în care acordul de tip „malus” sau „clawback” să se aplice personalului identificat. Această perioadă trebuie să acopere cel puțin perioada de amânare și perioada de reținere. Firmele de investiții pot face distincție între criteriile pentru aplicarea acordurilor de tip „malus” și „clawback”. Acordul de tip „clawback” trebuie să se aplice în special în caz de fraudă sau altă conduită intenționată sau neglijență gravă care a dus la pierderi semnificative.

Firmele de investiții trebuie să folosească cel puțin criteriile de performanță și de risc utilizate inițial pentru a asigura o legătură între măsurarea inițială a performanței ș i testarea sa ex - post. Firmele de investiții trebuie, pe lângă criteriile stipulate la articolul 32 alineatul (1) litera (m) punctele (i) și (ii) din Directiva (UE) 2019/2034, să folosească criterii specifice, precum:

• a. dovezi de conduită neprofesională sau erori grave din partea membrului personalului (de exemplu, încălcarea codului de conduită și a altor reguli interne, în special în ceea ce privește riscurile);
• b. dacă firma de investiții și/sau unitatea operațională suferă ulterior o scădere semnificativă a performanței financiare (de exemplu, indicatori economici specifici);
• c. dacă firma de investiții și/sau unitatea operațională în cadrul căreia lucrează membrul personalului identificat suferă o nereușită semnificativă în ceea ce privește administrarea riscurilor;
• d. majorări importante ale bazei de capital economic sau reglementat al firmei de investiții sau unității operaționale;
• e. sancțiuni de reglementare, de exemplu sancțiuni punitive, administrative, disciplinare sau de altă natură, în cazul în care conduita membrului personalului identificat a contribuit la sancțiune.

În cazul în care un acord de tip „malus” nu poate fi aplicat decât în momentul intrării în drepturi cu privire la plata amânată, firmele de investiții pot alege, atunci când este posibil, să aplice un acord de tip „clawback” după plata sau intrarea în drepturi cu privire la remunerația variabilă. Aplicarea unui acord de tip „malus” poate să nu fie posibilă în cazul în care se aplică derogarea prevăzută la articolul 32 alineatul (4) din Directiva (UE) 2019/2034, deoarece nu se aplică cerința de a amâna remunerația variabilă; firmele de investiții trebuie să se asigure că se poate aplica acordul de tip „clawback”. EBA Public

Acordurile de tip „malus” și „clawback” trebuie să ducă la o reducere a remunerației variabile după caz. În niciun caz o ajustare explicită ex - post la riscuri nu poate duce la creșterea remunerației variabile acordate inițial sau, în cazul în care un acord de tip „malus” sau „clawback” a fost deja aplicat în trecut, la creșterea remunerației variabile reduse.