6.3 Structures complexes et activités non conventionnelles ou non transparentes

Les entreprises d’investissement devraient éviter la mise en place de structures complexes et potentiellement non transparentes. Les entreprises d’investissement devraient tenir compte, dans leurs prises de décisions, des résultats d’une évaluation des risques réalisée afin de détecter si de telles structures pourraient être utilisées dans un but lié au blanchiment de capitaux, au financement du terrorisme ou à d’autres délits financiers, ainsi que des contrôles et du cadre juridique respectifs en vigueur¹⁷ . À cette fin, les entreprises d’investissement devraient prendre en compte, au minimum:

• a. la mesure dans laquelle la juridiction dans laquelle sera établie la structure respecte effectivement les normes internationales et de l’UE sur la transparence fiscale et sur la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme¹⁸ ;
• b. la mesure dans laquelle la structure sert un objectif économique évident et légal;
• c. la mesure dans laquelle la structure pourrait être utilisée pour dissimuler l’identité du bénéficiaire effectif final;
• d. la mesure dans laquelle la demande du client qui mène à l’éventuelle création d’une structure donne lieu à des préoccupations;
• e. le fait que la structure puisse entraver la supervision appropriée de la part de l’organe de direction de l’entreprise d’investissement ou la capacité de cette dernière à gérer le risque y afférent; et
• f. le fait que la structure comporte des éléments faisant obstacle à une supervision efficace de la part des autorités compétentes.

¹⁷ Pour des informations plus détaillées sur l’évaluation du risque-pays et du risque inhérent aux produits et clients individuels, les entreprises d’investissement devraient également se référer aux orientations communes sur les facteurs de risque en matière de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme (EBA GL JC/2017/37), actuellement en cours de réexamen.

¹⁸ Voir également le règlement délégué (UE) 2019/758 de la Commission du 31 janvier 2019 complétant la directive (UE) 2015/849 du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les normes techniques de réglementation en précisant les actions que doivent au minimum engager les établissements de crédit et les établissements financiers et le type de mesures supplémentaires qu’ils doivent prendre pour atténuer les risques de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme dans certains pays tiers: https://eba.europa.eu/regulation-and-policy/anti-money-laundering-and-e-money/rts-on-the-implementation-of-group-wide-aml/cft-policies-in-third-countries

En tout état de cause, les entreprises d’investissement ne devraient pas créer de structures opaques ou inutilement complexes n’ayant pas de justification économique claire ou d’objectif juridique, ni de structures dont on pourrait penser qu’elles ont été créées à des fins liées à des délits financiers.

Lorsqu’il crée de telles structures, l’organe de direction devrait les comprendre, ainsi que leur objectif et les risques particuliers qui y sont associés, et veiller à ce que les fonctions de contrôle interne soient dûment associées à leur mise en place. De telles structures ne devraient être approuvées et maintenues que lorsque leur objectif a été clairement défini et compris et lorsque l’organe de direction a l’assurance que tous les risques significatifs, y compris les risques de réputation, ont été détectés, que tous les risques peuvent être gérés de manière efficace et dûment déclarés et qu’une surveillance efficace a été assurée. Plus la structure organisationnelle et opérationnelle est complexe et opaque et plus les risques sont importants, plus la surveillance de la structure devrait être intensive.

Les entreprises d’investissement devraient documenter leurs décisions et être en mesure de les justifier auprès des autorités compétentes.

L’organe de direction devrait s’assurer que des mesures appropriées sont prises pour prévenir ou atténuer les risques liés aux activités au sein de ces structures. Il s’agit notamment de veiller à ce que:

• a. l’entreprise d’investissement dispose de politiques et procédures adéquates et de processus documentés (par exemple des limites applicables et des exigences en matière d’information) régissant l’examen, la vérification de la conformité, l’approbation et la gestion des risques liés à ces activités, en tenant compte des conséquences pour la structure organisationnelle et opérationnelle du groupe, son profil de risque et son risque de réputation;
• b. les informations concernant ces activités et les risques associés à celles-ci soient accessibles à l’entreprise mère dans l’Union ainsi qu’aux contrôleurs internes et externes, et à ce qu’elles soient déclarées à l’organe de direction dans sa fonction de surveillance ainsi qu’à l’autorité compétente ayant octroyé l’agrément; et
• c. l’entreprise d’investissement évalue périodiquement s’il y a lieu de maintenir de telles structures.

Ces structures et activités devraient faire l’objet d’un réexamen régulier, notamment en ce qui concerne leur conformité avec la réglementation et les normes professionnelles. Lorsqu’une fonction d’audit interne a été instaurée, elle devrait procéder au réexamen selon une approche fondée sur les risques.

Les entreprises d’investissement devraient adopter des mesures de gestion des risques efficaces lorsqu’elles exercent pour des clients des activités non conventionnelles ou non transparentes (par exemple, aider des clients à créer des instruments dans des juridictions extraterritoriales, élaborer des structures complexes, faciliter des transactions pour leur compte ou leur fournir des services fiduciaires) qui créent des difficultés similaires de gouvernance interne ainsi que des risques opérationnels et de réputation significatifs. Les entreprises d’investissement devraient notamment étudier la raison pour laquelle un client souhaite mettre en place une structure particulière.