6.3 Estruturas complexas e atividades não convencionais ou não transparentes

As empresas de investimento devem evitar a constituição de estruturas complexas e potencialmente não transparentes. No seu processo de tomada de decisões, as empresas de investimento devem ter em conta os resultados da avaliação de riscos efetuada para determinar se essas estruturas possam ser utilizadas para fins ligados ao branqueamento de capitais, financiamento do terrorismo ou outros crimes financeiros, e os respetivos controlos e quadro jurídico em vigor¹⁷ . Para o efeito, as empresas de investimento devem tem em conta, no mínimo em que medida:

• a. A jurisdição onde a estrutura será constituída cumpre efetivamente com as normas europeias e internacionais em matéria de transparência fiscal, de luta contra o branqueamento de capitais e de combate ao financiamento do terrorismo¹⁸ ;
• b. A estrutura serve uma finalidade económica e lícita óbvia;
• c. A estrutura pode ser utilizada para ocultar a identidade do beneficiário efetivo final;
• d. O pedido de um cliente que está na base da possível criação de uma estrutura é questionável;
• e. A estrutura pode impedir a supervisão adequada pelo órgão de administração da empresa de investimento ou a capacidade desta para gerir o risco associado; e
• f. A estrutura dificulta a supervisão efetiva pelas autoridades competentes.

¹⁷ Para mais informações sobre a avaliação do risco do país e do risco associado a produtos e clientes individuais, as empresas de investimento devem igualmente consultar as Orientações conjuntas relativas aos fatores de risco BC/FT (Orientações da EBA JC/2017/37) que atualmente se encontram em revisão.

¹⁸ Ver também Regulamento Delegado (UE) 2019/758 da Comissão, de 31 de janeiro de 2019, que complementa a Diretiva (UE) 2015/849 do Parlamento Europeu e do Conselho no que diz respeito às normas técnicas reguladoras das medidas mínimas e do tipo de medidas adicionais que as instituições de crédito e financeiras devem tomar para mitigar o risco de branqueamento de capitais e de financiamento do terrorismo em determinados países terceiros: https://eba.europa.eu/regulation-and-policy/anti-money-laundering-and-e-money/rts-on-the-implementation-of-group-wide-aml/cft-policies-in-third-countries

Em qualquer dos casos, as empresas de investimento não devem constituir estruturas opacas ou desnecessariamente complexas sem uma finalidade jurídica ou um interesse económico claros que possam suscitar preocupações quanto à possibilidade de terem sido constituídas para fins associados ao crime financeiro.

Ao constituir tais estruturas, o órgão de administração deve compreender as estruturas e a sua finalidade, bem como os riscos específicos que lhe estão associados, e garantir o envolvimento adequado das funções de controlo interno. Tais estruturas só devem ser aprovadas e mantidas se a sua finalidade tiver sido claramente definida e compreendida e quando o órgão de administração se tiver certificado de que todos os riscos materiais, incluindo o risco reputacional, foram identificados, e que todos os riscos podem ser geridos eficientemente e comunicados de forma adequada, e de que foi assegurada uma supervisão efetiva. Quanto mais complexa e opaca for a estrutura organizacional e operacional e maiores forem os riscos, mais intensa deverá ser a supervisão da estrutura.

As empresas de investimento devem documentar as suas decisões e ser capazes de justificá-las às autoridades competentes.

O órgão de administração deve assegurar a adoção de medidas adequadas para evitar ou mitigar os riscos das atividades realizadas nessas estruturas. Tal inclui assegurar que:

• a. A empresa de investimento dispõe de políticas e procedimentos adequados, bem como processos documentados (por exemplo, limites aplicáveis, fluxos de informação), com vista à análise, verificação da conformidade, aprovação e gestão dos riscos dessas atividades, tendo em conta as consequências para a estrutura operacional e organizacional do grupo, o seu perfil de risco e o seu risco reputacional;
• b. A informação relativa a essas atividades e aos respetivos riscos esteja facilmente acessível para a empresa-mãe na União e para os seus auditores internos e externos e seja comunicada ao órgão de administração na sua função de fiscalização e à autoridade competente que concedeu a autorização; e
• c. A empresa de investimento avalie periodicamente se continua a ser necessário a manutenção de tais estruturas.

Estas estruturas e atividades, incluindo a sua conformidade com a legislação e as normas profissionais, devem ser objeto de revisões periódicas. Caso seja estabelecida uma função de auditoria interna, esta deve efetuar essa a revisão com base numa abordagem baseada no risco.

As empresas de investimento devem adotar medidas de gestão de riscos efetivas quando desempenham atividades não convencionais ou não transparentes por conta de clientes (por exemplo, auxiliando-os a constituir veículos de investimento em jurisdições offshore , desenvolvendo estruturas complexas, facilitando operações por sua conta ou prestando serviços fiduciários) que possam colocar desafios semelhantes em matéria de governo interno e gerar riscos operacionais e reputacional significativos. Em especial, as empresas de investimento devem analisar o motivo pelo qual o cliente pretende constituir uma estrutura específica.