Teste normalizado para a classificação de criptoativos

As autoridades competentes e outras pessoas a quem as presentes orientações se destinam devem aplicar uma abordagem comum para determinar a classificação de um criptoativo, caso a caso, tendo em conta todos os atributos da criptoficha em questão, de acordo com o fluxograma constante do anexo C.

As autoridades competentes e outras pessoas a quem as presentes orientações se destinam devem determinar se existe uma representação digital de um valor ou direito, sendo estes os atributos necessários de um criptoativo, tal como definido no artigo 3.º, n.º 1, ponto 5, do Regulamento (UE) 2023/1114. Os termos «valor» e «direito» devem ser interpretados em sentido lato, em conformidade com o considerando (2) do referido regulamento. Os criptoativos sem valor intrínseco, mas com um valor que lhes é atribuído pelo vendedor/comprador ou pelos intervenientes no mercado⁴ , devem ser tratados como representações digitais de valor.

⁴ Por exemplo, fichas como Bitcoin e as chamadas «moedas meme » negociadas em bolsas de valores com preços públicos.

As autoridades competentes e outras pessoas a quem se dirigem as presentes orientações devem também avaliar se a representação digital do valor e/ou direito pode ser transferida e armazenada eletronicamente utilizando a tecnologia de registo distribuído (DLT) ou tecnologias semelhantes. Uma criptoficha só pode ser considerada «não transferível» se estiverem preenchidas pelo menos as seguintes condições: i) a criptoficha for aceite apenas pelo emitente ou oferente, e ii) não existir possibilidade técnica de a criptoficha ser transferida por um detentor para outras pessoas que não

• o emitente ou oferente [considerando (17) do Regulamento (UE) 2023/1114]. Para avaliar se uma tecnologia é semelhante à DLT, devem ser considerados os atributos funcionais dessa tecnologia, incluindo a base em que os registos (o registo) são mantidos, partilhados e a forma como o consenso é alcançado (ou seja, o funcionamento de qualquer mecanismo de consenso).

Se ambos os elementos (representação digital de um valor e/ou direito e [possibilidade de serem] transferidos e armazenados eletronicamente utilizando a DLT ou uma tecnologia semelhante) forem considerados satisfatórios, as autoridades competentes e as outras pessoas a quem as presentes orientações são dirigidas devem considerar que a criptoficha é compatível com um criptoativo para efeitos do Regulamento (UE) 2023/1114.

A fim de determinar se o criptoativo está abrangido pelo âmbito de aplicação do Regulamento (UE) 2023/1114, as autoridades competentes e outras pessoas a quem se dirigem as presentes orientações devem avaliar todas as exclusões identificadas no artigo 2.º, pontos 2 a 4, do Regulamento (UE) 2023/1114:

• a. Artigo 2.º, n.º 2: o emitente ou oferente é uma pessoa referida nesse número? O Regulamento MiCAR não se aplica às pessoas que prestam serviços de criptoativos exclusivamente às suas empresas-mãe, às suas próprias filiais ou a outras filiais das suas empresas-mãe; aos liquidatários ou administradores que atuam no âmbito de um processo de insolvência (exceto para efeitos do artigo 47.º do Regulamento MiCAR); ao BCE, aos bancos centrais dos Estados-Membros quando atuam na sua qualidade de autoridades monetárias, ou outras autoridades públicas dos Estados-Membros; ao Banco Europeu de Investimento e às suas filiais; ao Fundo Europeu de Estabilidade Financeira e ao Mecanismo Europeu de Estabilidade; às organizações internacionais públicas.
• b. Artigo 2.º, n.º 3: o criptoativo é único e não fungível com outros criptoativos?⁵ Ao avaliar se o criptoativo é único e não fungível, as autoridades competentes e outras pessoas a quem se aplicam as presentes orientações devem ter em conta o artigo 2.º, n.º 3, e o considerando (11) do Regulamento (UE) 2023/1114, bem como as orientações relativas às condições e critérios para a qualificação dos criptoativos como instrumentos financeiros.⁶
• c. Artigo 4.º, n.º 2: o criptoativo pode ser considerado um produto relevante referido nesse número? O Regulamento (UE) 2023/1114 não se aplica aos instrumentos financeiros, depósitos, depósitos estruturados, fundos (exceto criptofichas de moeda eletrónica), posições de titularização (por força do Regulamento (UE) 2017/2402)⁷ , produtos de seguros e contratos de resseguro (de acordo com a Diretiva 2009/138/CE), produtos de pensões que proporcionam principalmente rendimentos de reforma, regimes de pensões profissionais oficialmente reconhecidos (de acordo com as Diretivas (UE) 2016/2341⁸ e 2009/138/CE)⁹ , produtos de pensões individuais emitidos pelo empregador, produtos de pensões pessoais pan-europeus (de acordo com o Regulamento (UE) 2019/1238)¹⁰ e regimes de segurança social (de acordo com os Regulamentos (CE) n.º 883/2004¹¹ e (CE) n.º 987/2009)¹² .

⁵ Tal pode incluir, por exemplo, um criptoativo não fungível que comprove um direito de propriedade exclusiva sobre um ativo tangível específico em bens imóveis (como seja uma habitação ou uma propriedade comercial) ou um ativo intangível, como uma patente.

⁶ Ligação a adicionar assim que as Orientações da ESMA se tornem definitivas (para o documento de consulta, ver ESMA75-453128700-52).

⁷ Regulamento (UE) 2017/2402 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2017, que estabelece um regime geral para a titularização e cria um regime específico para a titularização simples, transparente e padronizada, e que altera as Diretivas 2009/65/CE, 2009/138/CE e 2011/61/UE e os Regulamentos (CE) n.º 1060/2009 e (UE) n.º 648/2012 (JO L 347, 28.12.2017, p. 35).

⁸ Diretiva (UE) 2016/2341 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de dezembro de 2016, relativa às atividades e à supervisão das instituições de realização de planos de pensões profissionais (IRPPP) (JO L 354 de 23.12.2016, p. 37).

⁹ Diretiva 2009/138/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009, relativa ao acesso à atividade de seguros e resseguros e ao seu exercício (Solvência II) (JO L 335 de 17.12.2009, p. 1).

¹⁰ Regulamento (UE) 2019/1238 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de junho de 2019, relativo a um Produto Individual de Reforma Pan-Europeu (PEPP) (JO L 198 de 25.7.2019, p. 1).

¹¹ Regulamento (CE) n.º 883/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativo à coordenação dos sistemas de segurança social (JO L 166 de 30.4.2004, p. 1).

¹² Regulamento (CE) n.º 987/2009 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de setembro de 2009, que estabelece as modalidades de aplicação do Regulamento (CE) n.º 883/2004 relativo à coordenação dos sistemas de segurança social (JO L 284 de 30.10.2009, p. 1).

Sem prejuízo de quaisquer outros materiais pertinentes, as informações a que se refere o ponto 13 das presentes orientações devem ser tidas em conta para efeitos de avaliação de se o criptoativo é um:

• a. instrumento financeiro, as autoridades competentes e outras pessoas às quais as presentes orientações se destinam devem aplicar as Orientações emitidas pela Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados nos termos do artigo 2.º, n.º 5, do Regulamento (UE) 2023/1114;¹³
• b. depósito, as autoridades competentes e outras pessoas a quem as presentes orientações se destinam devem referir-se ao Parecer e Relatório de 2014 e ao Parecer de 2020 da Autoridade Bancária Europeia sobre o perímetro das instituições de crédito, que fornecem indicações sobre o conceito de «depósito»¹⁴ , bem como ao Relatório da EBA de 2024 sobre depósitos estruturados¹⁵ ;
• c. produto ou contrato de seguro, as autoridades competentes e outras pessoas a quem se dirigem as presentes orientações devem recordar que não existe uma definição explícita de seguro a nível da UE, quer como atividade quer como contrato.¹⁶

¹³ Ligação a adicionar assim que as Orientações da ESMA se tornem definitivas (para o documento de consulta, ver ESMA75-453128700-52).

¹⁴ Parecer e relatório da EBA de 2014 sobre o perímetro das instituições de crédito: https://www.eba.europa.eu/publications-and-media/press-releases/eba-publishes-opinion-perimeter-credit-institutions e o parecer da EBA de 2020: https://www.eba.europa.eu/sites/default/files/document_library/Publications/Opinions/2020/931784/EBA%20Opinion%2 0on%20elements%20of%20the%20definition%20of%20credit%20institution.pdf

¹⁵ Relatório da EBA de 2024 sobre os depósitos estruturados: https://www.eba.europa.eu/sites/default/files/2024-07/b807c1a8-6f1d-4c2b-b2a0-2cdcb7737282/Report%20on%20structured%20deposits.pdf

¹⁶ Relatório Final do Grupo de Peritos da Comissão sobre o Direito Europeu dos Contratos de Seguro. Comissão Europeia, 2014, p 38 ff.

Se nenhuma das exclusões a que se refere o n.º 22 se aplicar, as autoridades competentes e as outras pessoas a quem as presentes orientações são dirigidas devem avaliar as características dos criptoativos para determinar se o criptoativo é uma EMT, uma ART ou outro criptoativo nos termos do Regulamento (UE) 2023/1114 e devem ter em conta o seguinte:

• a. O criptoativo procura manter um valor estável por referência apenas ao valor de uma única moeda oficial? Em caso afirmativo, deve ser classificado como uma EMT nos termos do título IV do Regulamento (UE) 2023/1114.
• b. Se o criptoativo não procura manter um valor estável por referência apenas ao valor de uma única moeda oficial, procura manter um valor estável por referência a outro valor ou direito (ou combinação destes), incluindo uma ou mais moedas oficiais? Em caso afirmativo, deve ser classificado como uma ART nos termos do Título III do Regulamento (UE) 2023/1114.
• c. Se o criptoativo não procura manter um valor estável por referência a outro valor ou direito (e, por conseguinte, não é uma ART ou uma EMT), deve ser classificado como um criptoativo nos termos do Título II do Regulamento (UE) 2023/1114.