Test normalisé de classement des crypto-actifs

Les autorités compétentes et les autres personnes auxquelles s’adressent les présentes orientations devraient appliquer une approche commune pour déterminer le classement d’un crypto-actif au cas par cas, en tenant compte de tous les attributs du jeton en question, conformément au diagramme figurant à l’annexe C.

Les autorités compétentes et les autres personnes auxquelles s’adressent les présentes orientations devraient déterminer s’il existe une représentation numérique d’une valeur ou d’un droit, qui sont les attributs nécessaires d’un crypto-actif au sens de l’article 3, paragraphe 1, point 5), du règlement (UE) 2023/1114. Les termes «valeur» et «droit» devraient être interprétés au sens large, conformément au considérant 2 de ce règlement. Les crypto-actifs sans valeur intrinsèque, mais ayant une valeur qui leur est attribuée par le vendeur/l’acheteur ou par les acteurs du marché⁴ , devraient être traités comme des représentations numériques de valeurs.

⁴ Par exemple, des jetons tels que les Bitcoins et les «mème coins» négociés à des prix publics.

Les autorités compétentes et les autres personnes auxquelles s’adressent les présentes orientations devraient également déterminer si la représentation numérique de la valeur et/ou du droit peut être transférée et stockée par voie électronique au moyen de la technologie des registres distribués ( distributed ledger technology , DLT) ou de technologies similaires. Un jeton ne peut être considéré comme «non transférable» que si au moins les conditions suivantes sont remplies: i) le jeton n’est accepté que par l’émetteur ou l’offreur, et ii) il n’existe aucun moyen technique permettant au détenteur du jeton de le transférer à des personnes autres que l’émetteur ou l’offreur [considérant 17 du règlement (UE) 2023/1114]. Pour déterminer si une technologie est analogue à la DLT, les attributs fonctionnels de cette technologie devraient être pris en considération, y compris la base sur laquelle les enregistrements (le registre) sont détenus, partagés, et la manière dont le consensus est atteint (c’est-à-dire le fonctionnement de tout mécanisme de consensus).

Si les deux éléments (représentation numérique de la valeur et/ou du droit, d’une part, et transfert et stockage par voie électronique au moyen de la DLT ou d’une technologie similaire, d’autre part) sont réunis, les autorités compétentes et les autres personnes auxquelles s’adressent les présentes orientations devraient considérer que le jeton constitue un crypto-actif aux fins du règlement (UE) 2023/1114.

Afin de déterminer si le crypto-actif relève du champ d’application du règlement (UE) 2023/1114, les autorités compétentes et les autres personnes auxquelles s’adressent les présentes orientations devraient évaluer toutes les exclusions énoncées à l’article 2, points 2) à 4), du règlement (UE) 2023/1114:

• a. Article 2, paragraphe 2: l’émetteur ou l’offreur est-il une personne visée dans ce paragraphe? Le règlement MiCA ne s’applique pas aux personnes qui fournissent des services sur crypto-actifs exclusivement pour leur entreprise mère, leurs propres filiales ou d’autres filiales de leur entreprise mère; aux liquidateurs ou administrateurs agissant dans le cadre d’une procédure d’insolvabilité (sauf aux fins de l’article 47 de ce même règlement); à la BCE, aux banques centrales des États membres lorsqu’elles agissent en leur capacité d’autorités monétaires, ou à d’autres autorités publiques des États membres; à la Banque européenne d’investissement et à ses filiales; au Fonds européen de stabilité financière et au mécanisme européen de stabilité; aux organisations internationales publiques.
• b. article 2, paragraphe 3: le crypto-actif est-il unique et non fongible avec d’autres crypto-actifs⁵ ? Lorsqu’elles déterminent si le crypto-actif est unique et non fongible, les autorités compétentes et les autres personnes auxquelles s’appliquent les présentes orientations devraient tenir compte de l’article 2, paragraphe 3 et du considérant 11 du règlement (UE) 2023/1114, ainsi que des orientations sur les conditions et critères permettant de qualifier des crypto-actifs d’instruments financiers⁶ .
• c. Article 2, paragraphe 4: le crypto-actif répond-il à la qualification d’un produit figurant dans ce paragraphe? Le règlement (UE) 2023/1114 ne s’applique pas aux instruments financiers, aux dépôts, aux dépôts structurés, aux fonds (à l’exception des jetons de monnaie électronique), aux positions de titrisation [au sens du règlement (UE) 2017/2402⁷ ], aux produits d’assurance et aux contrats de réassurance [visés dans la directive 2009/138/CE], aux produits de retraite fournissant principalement des revenus de retraite, aux régimes de retraite professionnels officiellement reconnus [relevant des directives (UE) 2016/2341⁸ et 2009/138/CE⁹ ], aux produits de retraite individuels auxquels contribue obligatoirement l’employeur, aux produits paneuropéens d’épargne-retraite individuelle [au sens du règlement (UE) 2019/1238]¹⁰ et aux régimes de sécurité sociale [relevant des règlements (CE) nº 883/2004¹¹ et (CE) nº 987/2009]¹² .

⁵ Il peut s’agir, par exemple, d’un crypto-actif non fongible attestant d’un droit de propriété exclusif sur un actif corporel spécifique de nature immobilière (tel qu’une maison ou un local commercial) ou d’un actif incorporel tel qu’un brevet.

⁶ Lien à ajouter une fois que les orientations de l’AEMF seront définitives (pour le document de consultation, voir ESMA75-453128700-52).

⁷ Règlement (UE) 2017/2402 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2017 créant un cadre général pour la titrisation ainsi qu’un cadre spécifique pour les titrisations simples, transparentes et standardisées, et modifiant les directives 2009/65/CE, 2009/138/CE et 2011/61/UE et les règlements (CE) nº 1060/2009 et (UE) nº 648/2012 (JO L 347 du 28.12.2017, p. 35).

⁸ Directive (UE) 2016/2341 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2016 concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle (IRP) (JO L 354 du 23.12.2016, p. 37).

⁹ Directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 sur l’accès aux activités de l’assurance et de la réassurance et leur exercice (solvabilité II) (JO L 335 du 17.12.2009, p. 1).

¹⁰ Règlement (UE) 2019/1238 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 relatif à un produit paneuropéen d’épargne-retraite individuelle (PEPP) (JO L 198 du 25.7.2019, p. 1).

¹¹ Règlement (CE) nº 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (JO L 166 du 30.4.2004, p. 1).

¹² Règlement (CE) nº 987/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 fixant les modalités d’application du règlement (CE) nº 883/2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (JO L 284 du 30.10.2009, p. 1).

Sans préjudice de tout autre document pertinent, les informations visées au paragraphe 13 des présentes orientations devraient être prises en considération aux fins de déterminer si le crypto-actif est:

• a. un instrument financier – dans ce cas, les autorités compétentes et les autres personnes auxquelles s’adressent les présentes orientations devraient appliquer les orientations émises par l’Autorité européenne des marchés financiers en vertu de l’article 2, paragraphe 5, du règlement (UE) 2023/1114¹³ ;
• b. un dépôt – dans ce cas, les autorités compétentes et les autres personnes auxquelles s’adressent les présentes orientations devraient se reporter à l’avis et au rapport 2014 de l’Autorité bancaire européenne et à l’avis 2020 sur le périmètre des établissements de crédit, qui fournissent des indications sur la notion de «dépôt»¹⁴ , ainsi qu’au rapport 2024 de l’ABE sur les dépôts structurés¹⁵ ;
• c. un produit d’assurance ou un contrat d’assurance – les autorités compétentes et les autres personnes auxquelles s’adressent les présentes orientations devraient garder à l’esprit qu’il n’existe pas de définition expresse de l’assurance à l’échelle de l’Union européenne (UE), que ce soit en tant qu’activité ou en tant que contrat¹⁶ .

¹³ Lien à ajouter une fois que les orientations de l’AEMF seront définitives (pour le document de consultation, voir ESMA75-453128700-52).

¹⁴ Avis et rapport de l’ABE de 2014 sur le périmètre des établissements de crédit (en anglais): https://www.eba.europa.eu/publications-and-media/press-releases/eba-publishes-opinion-perimeter-credit-institutions et avis de l’ABE de 2020 (en anglais): https://www.eba.europa.eu/sites/default/files/document_library/Publications/Opinions/2020/931784/EBA%20Opinion%2 0on%20elements%20of%20the%20definition%20of%20credit%20institution.pdf

¹⁵ Rapport de l’ABE de 2024 sur les dépôts structurés (en anglais): https://www.eba.europa.eu/sites/default/files/2024-07/b807c1a8-6f1d-4c2b-b2a0-2cdcb7737282/Report%20on%20structured%20deposits.pdf

¹⁶ Rapport final du groupe d’experts de la Commission sur le droit européen des contrats d’assurance Commission européenne, 2014, p. 38 et suivantes (en anglais).

Si aucune des exclusions visées au paragraphe 22 ne s’applique, les autorités compétentes et les autres personnes auxquelles s’adressent les présentes orientations devraient examiner les caractéristiques des crypto-actifs afin de déterminer si le crypto-actif est un EMT, un ART ou un autre crypto-actif au titre du règlement (UE) 2023/1114 et devraient tenir compte des éléments suivants:

• a. Le crypto-actif vise-t-il à conserver une valeur stable en se référant uniquement à la valeur d’une monnaie officielle? Dans l’affirmative, il doit être classé en tant qu’EMT en application du titre IV du règlement (UE) 2023/1114.
• b. Si le crypto-actif ne vise pas à conserver une valeur stable en se référant uniquement à la valeur d’une monnaie officielle, vise-t-il à conserver une valeur stable par référence à une autre valeur ou à un autre droit (ou à une combinaison de ceux-ci), y compris une ou plusieurs monnaies officielles? Dans l’affirmative, il doit être classé en tant qu’ART en application du titre III du règlement (UE) 2023/1114.
• c. Si le crypto-actif ne vise pas à conserver une valeur stable en se référant à une autre valeur ou à un autre droit (et n’est donc ni un ART ni un EMT), il doit être classé en tant que crypto-actif conformément au titre II du règlement (UE) 2023/1114.